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宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:19:19  浏览:9497   来源:法律资料网
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宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例

(2005年7月22日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 为了保障国家和人民生命财产安全,预防和减少火灾和人身伤害事故,加强烟花爆竹安全管理,维护公共安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》等有关法律、行政法规的规定,结合自治区实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于在自治区行政区域内从事生产、销售、运输、储存、燃放烟花爆竹及其安全管理活动的单位和个人。

  第三条 本条例所称的烟花爆竹,是指以烟火药为原料,点燃引火线或者通过其他方式能够产生声响、烟光等的各类鞭炮、焰火。

  第四条 自治区对烟花爆竹生产、销售、运输、储存实行行政许可制度。

  第五条 各级人民政府应当加强对烟花爆竹安全管理工作的领导,协调、督促有关部门依法履行安全监督管理职责。

  县级以上人民政府安全生产监督管理部门负责本行政区域内烟花爆竹的安全监督管理工作。

  公安、工商、质量技术监督等有关部门应当按照各自的职责负责烟花爆竹的安全管理工作。

  供销合作社应当根据其职责,负责组织、协调烟花爆竹的安全经营管理,配合有关行政管理部门做好烟花爆竹安全管理工作。

  烟花爆竹生产、销售企业应当加强安全管理,建立、健全安全责任制,完善安全生产、销售条件,确保生产、经营安全。

  第六条 安全生产监督管理、公安、工商、质量技术监督、供销合作社等部门对发现和举报的非法生产、销售、运输、储存烟花爆竹的行为,应当依法及时查处。对不属于本部门职权范围的,应当及时移送有权处理的部门。

  第七条 任何单位或者个人有权对违法生产、销售、运输、储存、燃放烟花爆竹的行为进行举报,各级人民政府及其有关部门应当对有功人员予以表彰或者奖励。

  第二章 生产、销售安全管理

  第八条 设立烟花爆竹的生产企业,应当向自治区人民政府安全生产监督管理部门申请《烟花爆竹安全生产许可证》;自治区人民政府安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起四十五日内,经审查,对符合申请条件的,作出行政许可的决定;对不符合申请条件的,应当予以书面答复。未经许可,任何单位和个人不得生产烟花爆竹。

  第九条 烟花爆竹的生产企业,应当符合下列条件:

  (一)生产车间、仓库与周围的水利设施、交通要道、桥梁、隧道、高压输电线路、输油气管线等重要设施的安全距离,符合国家安全规定;

  (二)生产、储存区域应当具备通风、降温、防潮、防火、防爆、防雷电、防静电等安全设施,具备切实可行的事故应急组织和应急预案;

  (三)厂房、主要生产设备、消防设备、烟火剂化工原料及产品、半成品等,应当符合国家规定的安全性能标准;

  (四)企业法定代表人和从事生产的人员应当取得安全生产监督管理部门核发的安全生产上岗合格证;

  (五)法律、法规规定的其他条件。

  禁止在城市市区、居民居住区和风景名胜区建立烟花爆竹工厂、仓库。

  第十条 自治区实行烟花爆竹专营专卖和专营检封标识制度,推行挂牌连锁配送经营和销售。

  专营专卖批发企业由自治区供销合作社确定,由自治区人民政府安全生产监督管理部门批准。

  批发、销售的烟花爆竹,应当加贴自治区供销合作社监制的烟花爆竹专营检封标识。任何单位和个
人不得销售无专营检封标识的烟花爆竹,不得伪造专营检封标识。

  第十一条 烟花爆竹专营专卖批发企业,应当具备下列条件:

  (一)依法取得企业法人营业执照;

  (二)注册资金符合国家规定的资金限额;

  (三)企业法定代表人和从事烟花爆竹安全管理人员应当取得安全生产监督管理部门核发的安全生产上岗合格证;

  (四)有严格的岗位责任制度、购销管理制度、保管制度和岗位安全操作规程;

  (五)储存烟花爆竹的专用仓库面积不少于5000平方米;

  (六)具备连锁配送条件,有完善的配送制度和事故应急救援预案;

  (七)法律、法规和技术标准规定的其他条件。

  第十二条 烟花爆竹的销售企业,应当向县级以上人民政府安全生产监督管理部门申请《烟花爆竹销售许可证》;县级以上人民政府安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起二十日内,经审查,对符合申请条件的,作出行政许可的决定;对不符合申请条件的,应当予以书面答复。未经许可,任何单位和个人不得销售烟花爆竹。

  第十三条 烟花爆竹的销售企业,应当符合下列条件:

  (一)依法取得营业执照;

  (二)有固定的经营场所,实行专柜销售、专人管理;

  (三)具备必要的消防制度和消防设施;

  (四)有严格的岗位责任制度、购销管理制度、保管制度;

  (五)企业的主要负责人和主管人员、业务人员经过专业培训,并取得上岗资格;

  (六)企业有事故应急救援预案;

  (七)法律、法规和技术标准规定的其他条件。

  第十四条 烟花爆竹零售的企业或者个体工商户,应当向其所在地的县级人民政府安全生产监督管理部门申请《烟花爆竹零售许可证》;县级人民政府安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起二十日内,经审查,对符合申请条件的,作出行政许可的决定;对不符合申请条件的,应当予以书面答复。 

  第十五条 烟花爆竹零售的企业或者个体工商户,应当具备下列条件:

  (一)依法取得营业执照;

  (二)专柜销售、专人管理,配备必要的消防器材;

  (三)经营人员熟悉和掌握烟花爆竹安全基本知识和燃放常识;

  (四)法律、法规和技术标准规定的其他条件。

  第十六条 生产、销售的烟花爆竹应当符合国家规定的标准。禁止生产、销售假冒伪劣烟花爆竹和违禁烟花爆竹。

  烟花爆竹专营专卖批发企业应当从依法批准的烟花爆竹生产销售企业进货;烟花爆竹销售企业或者零售企业、个体工商户应当从依法批准的烟花爆竹专营专卖批发企业进货。

  第十七条 下列区域和场所不得销售烟花爆竹:

  (一)以销售点为中心,半径100米内,有加油站以及其他易燃易爆、有毒、有害等危险品生产、储存场所;

  (二)以销售点为中心,半径50米内,有学校、幼儿园、医院、敬老院、疗养院、体育场馆、娱乐场所等人员密集场所和党政机关驻地;

  (三)集贸市场、展览会、展销会、交易会等场所。

  禁止任何单位或者个人在无固定的经营场所销售烟花爆竹。

  第十八条 禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。

  第十九条 在元旦、春节等节假日期间临时销售烟花爆竹的,由临时销售点所在地的县级人民政府安全生产监督管理部门审查批准,核发烟花爆竹临时销售许可证;管理职责尚未移交安全生产监督管理部门的,由公安机关审查批准,并核发烟花爆竹临时销售许可证。

  县级以上人民政府安全生产监督管理部门和公安机关应当加强对元旦、春节等节假日期间临时销售烟花爆竹的安全监督管理,落实安全销售措施,及时查处销售假冒伪劣烟花爆竹和违禁烟花爆竹,确保安全。

  临时销售烟花爆竹有剩余的,应当交由专营专卖批发企业免费代存。

  第三章 运输、储存安全管理

  第二十条 自治区行政区域内运输烟花爆竹的,托运人或者承运人应当持销售许可证和供货合同向县级人民政府公安机关申请《烟花爆竹运输许可证》;县级人民政府公安机关应当自受理申请之日起二十日内,经审查,对符合申请条件的,作出行政许可的决定;对不符合申请条件的,应当予以书面答复。未经许可,任何单位和个人不得运输烟花爆竹。

  跨省区运输烟花爆竹的,由烟花爆竹专营专卖批发企业统一组织调运,由自治区人民政府公安机关颁发《烟花爆竹运输许可证》。

  第二十一条 运输烟花爆竹的车、船应当符合国家有关运输危险物品的安全要求,并配备相应的消防器材,悬挂危险物品标志、信号。
装载烟花爆竹的车厢、船舱内,不得同时载人,不得将载运性质相抵触、灭火方法不同的物品混装。

  第二十二条 运输烟花爆竹应当使用专运车辆。托运人应当安排专人押运。押运人员应当熟悉烟花爆竹的安全防范常识,安全运输。

  第二十三条 禁止携带烟花爆竹乘坐汽车、火车、飞机、轮船等公共交通工具;禁止携带烟花爆竹进入公园、影剧院、体育馆、宾馆、饭店等公共场所;禁止在托运、寄存和邮寄的行李、包裹内夹带烟花爆竹。

  第二十四条 设立烟花爆竹专用储存仓库的单位,应当向县级以上人民政府安全生产监督管理部门申请《烟花爆竹储存许可证》,县级以上人民政府安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起二十日内,经审查,对符合申请条件的,作出行政许可的决定;对不符合申请条件的,应当予以书面答复。未经许可,不得设立。

  第二十五条 设立烟花爆竹专用储存仓库的,应当符合下列安全条件:

  (一)仓库的布局、建筑结构、安全疏散条件、安全距离、消防设施以及防爆、防雷、防静电、通风、降温、地面防摩擦引起火花等安全设施符合国家标准或者行业标准;

  (二)符合国家规定的烟花爆竹劳动安全技术规程;

  (三)仓库周边有相应的防火隔离措施和明显的安全警示标志或者警示语;

  (四)仓库严禁架设供电、明火燃气设施。

  第四章 燃放安全管理

  第二十六条 在以下区域和场所不得燃放烟花爆竹:

  (一)油库、加油站、液化气供应站(点)、变电站、高压线、机动车停车场或者生产储存易燃易爆物品的工厂、仓库以及存放木材、油料、粮垛、柴草垛等物资存放场所以及周边100米以内;

  (二)车站、机场、医院、疗养院、托幼园(所)、学校教学区等公共场所以及周边100米以内;

  (三)林区以及周边500米以内,苗圃、绿化地和草坪内;

  (四)国家级、自治区级、市级重点保护的名胜古迹、文物保护区以及周边200米以内;

  (五)楼房的楼梯、楼道;

  (六)公安机关明令禁止燃放烟花爆竹的其他场所。

  第二十七条 禁止在行驶的车辆中燃放烟花爆竹。

  第二十八条 举办焰火晚会或者大型庆祝活动燃放烟花爆竹的,举办者必须制定安全燃放措施,并经县级以上人民政府公安机关审查同意后方可燃放。

  第二十九条 燃放烟花爆竹不得有下列行为:

  (一)向他人、车辆、建筑物或者其他固定物投掷点燃的烟花爆竹;

  (二)点燃的烟花爆竹对准和指向容易引起燃烧、爆炸的物品;

  (三)其他影响安全的燃放行为。

  第三十条 单位或者个人在燃放烟花爆竹后,应当及时清理地面残留物。

  第五章 法律责任

  第三十一条 违反本条例第八条规定,未取得《烟花爆竹安全生产许可证》,进行烟花爆竹生产的,由自治区人民政府安全生产监督管理部门责令停止生产,没收违法所得,并处十万元以上五十万元以下的罚款。

  第三十二条 违反本条例第十二条、第二十四条规定,未取得《烟花爆竹销售许可证》、《烟花爆竹储存许可证》,销售或者储存烟花爆竹的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处二万元以上十万元以下的罚款。
违反本条例规定,未取得《烟花爆竹零售许可证》销售烟花爆竹的,由发证机关责令停止违法行为,没收违法所得,并处五十元以上五百元以下的罚款。

  第三十三条 违反本条例第十条第三款、第十六条、第十七条第一款、第十八条规定行为之一的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令停止生产、销售,没收非法生产、销售、购进的烟花爆竹或者伪造的烟花爆竹专营检封标识;有违法所得的,没收违法所得,并处五百元以上二万元以下的罚款。

  第三十四条 违反本条例第二十条规定,托运人或者承运人未取得《烟花爆竹运输许可证》运输烟花爆竹的,由县级以上人民政府公安机关没收违法运输的烟花爆竹,对责任人处以一千元以上一万元以下的罚款。

  第三十五条 违反本条例第二十一条第二款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第二十九条规定行为之一的,由县级以上人民政府公安机关没收烟花爆竹,并处一百元以上一千元以下的罚款。

  第三十六条 违反本条例规定,违法生产、销售、运输、储存或者燃放烟花爆竹,造成他人人身伤害或者国家、集体和他人财产损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第六章 附 则

  第三十九条 本条例自2005年9月1日起施行。自治区人民政府1989年1月23日发布的《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理规定》同时废止。  


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关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补
内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。


与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用

(一)司法者不得拒绝裁判(注:此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。)

法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。[1](P247)在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,[2](P1441)在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说,不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题给出答案。换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中,审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判,而只能通过类推适用等手段进行弥补,最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审判原理,依昭《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定,刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。(注:法律适用及漏洞填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司法者”,同样也面临法律漏洞问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法,在侦查阶段也会面临法律漏洞问题,故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅:《检察官法律解释权研究》,载《东方法学》2009年第3期。)

(二)类推适用的结构

类推适用的结构可分为两个层面,逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看,类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似,因此,二者应作相同的评价,也即是说,基于正义的要求,同类事物应作相同处理。[1](P258)例如,我国《刑事诉讼法》第171条规定,人民法院对于自诉案件进行审查后,缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据,且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的,该如何处理呢?刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上,对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则,但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以,对于这种情形,既然自诉人的证据应予以排除,无法采用,自然等同于缺乏证据,也应当说服其撤诉或驳回。此例中,缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性,最终都产生证据不足的评价,因此可以类推适用。

然而,类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式,其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价,在进行类推适用时,必须进行有说服力的说明,即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项,这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑,本来在逻辑上就疑窦重重,即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此,在类推适用时,要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2](P1452)法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。[1](P258)只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求,才是合理、圆满的类推适用。

综上,在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问,其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国,基于“禁止拒绝权利”的观点,由法院填补法律漏洞的必要性,在19世纪原则上已被承认。[1](P247)如在德国刑事诉讼法中,在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题,较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定,以充分保障被执行者的合法权益。[5](P154)在日本,类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定,主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等,但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定,因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6](P236)再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项,除适用刑事诉讼规则的情况以外,类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益,不能公开送达。[6](P130)在我国台湾地区,理论上认为,类推适用的前提乃存在法律漏洞,一般而言,刑事诉讼法并不禁止类推适用,如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则,但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断,这并非立法者有意排除,而是立法漏洞,因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义,有时不但不能禁止,反而应当类推适用刑事诉讼法。[7](P21)

二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形

在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞,漏洞绝非一个简单的形式概念,而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理,以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

(一)无意识的漏洞和有意识的漏洞

只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,也即对此“保持沉默”时,才有法律漏洞可言。然而,这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”,前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度,而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利,以及公安机关申请复议、复核的权利,[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度,而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定,判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名,并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院,这显然是立法者的疏忽造成的,并非故意的沉默。

对于无意识的漏洞,需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题,若不署名,就无法判断审判组织的合法性,若不写明上诉期限和法院,就无法保障当事人的上诉权,因此实践中裁定都是署名的,也均写明上诉期限和法院,这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞,通常认为这并非真正意义上的法律漏洞,立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能,一是或许立法者根本就不想进行此种规范,如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意;二是立法者故意留给司法者作出决定,这种情况大多是一些不明确用语的问题,如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”,就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

(二)开放的漏洞和隐藏的漏洞

所谓开放的漏洞,也可称之为明显的漏洞,即就特定类型事件,法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞,如我国《刑事诉讼法》第165条规定,证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时,是否要向他们进行上述告知,这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞,通常是通过类推适用等方式进行弥补。

而当就某类事件,法律虽然含有得以适用的规则,但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言对此类事件并不合适,这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制,致使在同一规定之下出现了“不同情况,作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”,其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1](P268)如我国《刑事诉讼法》第96条规定,涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准;律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽,就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。因此,为防止这一弊端出现,国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定,《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件,这就是目的论的限缩。从形式上看,其与类推适用是相反的方向,但二者遵循的却是同样的法理,即同类事物同样对待原则。

(三)规范漏洞和规整漏洞

所谓规范漏洞,即某个法律规定的规范结构不完整,缺少必要的组成部分的漏洞,此时规范本身是不圆满的,缺少的必要部分导致规范根本无法适用,[2](P1425)审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞,但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多,这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定,诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定,因此根本无法真正适用。对于规范漏洞,在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的,而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补,或者由司法者进行超越法律的法的续造,使规范圆满之后才能适用。

大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性,而是整个规整的不圆满性,也就是说,依根本的规整意向,应予规整的问题欠缺适当的规则,这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞,司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式,填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形,例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中,不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险,因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对起诉前、起诉后的当事人申请证据保全问题作出规定,因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度,这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”,也即和立法者的立法本意是不相符的,因此对于规整漏洞,司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中,当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全,则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式

(一)授权式类推

在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定,如依《刑事诉讼法》第31条规定,关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定;第195条规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行;再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定,人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定,以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此,司法者在进行授权式类推时,过程较为简单,只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中,甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为,授权式类推究竟是法律已有明文规定,在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的,不属于漏洞填补的问题。笔者认为,无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推,授权式类推从本质上看,依然是类推适用的一种,只不过是法律明文允许的类推适用。因此,在进行授权式类推时,依然要遵循一般非授权式类推适用的原则,而不得以法律明文规定为由任意类推。

(二)个别类推

中国建设银行关于处理可能导致经济纠纷的经济犯罪案件有关问题的通知

建设银行


中国建设银行关于处理可能导致经济纠纷的经济犯罪案件有关问题的通知
建设银行



最近,我行发生多起由社会上不法分子勾结我行内部人员或利用我行部分员工法律意识薄弱的特点,采取盗用或冒用银行信誉的手段进行金融诈骗的案件。由于这类案件往往导致建设银行与客户或第三方人产生经济纠纷,处理不当将会使建设银行遭受巨大经济损失。为此,总行要求各
级行在加强对这类案件防范工作的同时,在案件发生后还应做好以下几方面工作:
一、各级行对本行发生的可能导致经济纠纷的经济犯罪案件,均应由监察部门与法规部门共同参与对案件的调查、分析,弄清涉案各方的法律关系,并提出处理意见。
二、各级行对本行发生的可能导致经济纠纷的经济犯罪案件,在向上一级行报告时应同时报监察部门与法规部门。
三、各一级分行对本行所辖各级行发生的涉案金额在500万元以上的可能导致经济纠纷的经济犯罪案件,均应由一级分行分管领导及监察、法规部门负责人员共同到总行汇报案情。
四、各级行的监察部门与法规部门对本行发生的可能导致经济纠纷的经济犯罪案件,应采取果断措施终止犯罪行为、控制涉嫌人员、消除资金风险,并根据案件的实际情况采取有效措施,尽量避免或减少在未来经济讼诉中可能对建设银行产生不利的各种因素。



1996年8月6日

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