武汉市计划生育管理办法
湖北省武汉市人大常委会
武汉市计划生育管理办法
（1989年10月14日武汉市第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1990年3月3日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准 根据1994年3月30日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第七次会议通过、1994年7月16日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉的决定》修正 根据1999年5月28日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1999年7月30日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉的决定》第二次修正 根据2004年6月25日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2004年7月30日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉等14件地方性法规部分条款的决定》第三次修正 根据2010年9月15日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 2010年9月29日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改和废止部分地方性法规的决定》第四次修正）
第一章 总 则
第一条 为了贯彻计划生育基本国策，提高人口素质，加强计划生育管理，使本市人口增长与国民经济和社会发展相适应，根据国家法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的机关、团体、部队、企业事业单位、城乡其它组织和个人（含外来暂住的境内中国公民和外商投资企业中方员工）。
第三条 生育必须按《湖北省人口与计划生育条例》的规定进行。提倡和鼓励晚婚、晚育，实行少生、优生，禁止计划外生育。
夫妻双方都有实行计划生育的义务。
第四条 计划生育工作必须坚持宣传教育为主、避孕为主、经常工作为主;必须坚持与发展经济、勤劳致富和建设文明幸福家庭相结合;必须坚持严格依法办事，并辅之以必要的行政和经济措施。
第五条 各级人民政府分别领导本行政区域内的计划生育工作。各级人民政府的计划生育管理部门分别主管本行政区域内的计划生育工作和负责本办法的实施。有关部门按规定的职责，密切配合，做好计划生育工作。社会各方面应积极支持计划生育事业。
各级人民政府必须按国家规定将计划生育事业经费纳入年度财政预算，按时足额划拨给同级人民政府计划生育管理部门，并随着财政经常性收入的增长同步增长。乡、镇统筹经费必须按规定的比例保证用于计划生育工作。街道办事处、农场和其他机关、团体、企业事业单位也应安排必要的经费，保证计划生育工作正常进行。
第六条 计划生育工作实行目标管理责任制。
第二章 管理职责
第七条 上级人民政府与下一级人民政府（含街道办事处、农场）之间，政府与所属部门之间，上级计划生育管理部门与下一级计划生育管理部门之间，乡、镇人民政府和街道办事处、农场（以下简称乡、镇、街、场）与辖区单位之间，必须签订《计划生育目标管理责任书》，并监督实施。各级行政负责人为目标管理责任人。
第八条 乡、镇、街、场应认真履行下列职责：
（一）组织、协调辖区内有关单位做好计划生育工作；
（二）进行计划生育宣传教育；
（三）依法查处违反计划生育管理的行为；
（四）查验并出具计划生育证明；
（五）监督检查人口责任目标和计划生育合同的履行。
第九条 各级计划生育管理部门应认真履行下列职责：
（一）宣传、贯彻有关计划生育的法律、法规和政策，监督检查计划生育执行情况；
（二）督促落实计划生育目标管理责任制，组织签订《计划生育合同》，并监督检查其履行情况；
（三）编制人口生育计划，审批和下达人口生育指标，做好计划生育统计工作；
（四）办好计划生育服务站，做好计划生育技术指导、服务工作，发放、管理避孕药具，组织有关部门开展计划生育科研工作，按规定的职责权限核发计划生育技术服务机构合格证；
（五）查处或督促查处违反计划生育规定的单位和个人。
从事计划生育工作的人员应当依法办事，计划生育行政执法人员执行公务时，应主动出示行政执法证件。
第十条 卫生部门负责提供节育、优生优育技术指导和服务，处理节育手术事故和后遗症；开展节育、优生优育业务培训和科学研究；审查确认施行节育手术单位和人员的资格；配合计划生育管理部门组织鉴定、治疗节育手术并发症和病残儿。
第十一条 民政部门应按《中华人民共和国婚姻法》的规定，严格婚姻登记手续，并负责对结婚登记人员进行计划生育宣传教育，救济因节育手术事故而丧失劳动能力的居民和村民。
第十二条 公安部门负责登记出生人口；提供制定人口规划的统计数字；协调计划生育管理部门加强对流动人口的计划生育管理，严格控制外地有计划生育行为的人员迁入本市；协同计划生育管理部门加强对领取机动车驾驶证（照）从事经营的个体驾驶人员的计划生育管理。
第十三条 工商行政管理部门负责管理由其发放营业执照的个体工商户和私营企业的计划生育工作，建立育龄妇女卡帐，落实节育和奖惩措施，保证完成人口生育计划。
第十四条 工商、公安、交通、城建、卫生、劳动等发证（照）部门在核发证（照）前，应审验计划生育证明；无计划生育证明的，不得核发证（照）。
第十五条 机关、团体、部队、企业事业单位计划生育工作实行单位法定代表人或主要负责人责任制，根据实际情况设置计划生育管理机构和配备计划生育专、兼职管理人员，负责本系统、本单位的计划生育工作，保证完成人口生育计划，接受所在地乡、镇、街、场计划生育管理机构的监督和管理。
村（居）民委员会应确定人员管理计划生育工作。市、区、乡、填人民政府和街道办事处应安排资金，对村(居)民委员会计划生育工作人员给予适当补贴。
鼓励和支持企业事业单位、居（村）民委员会以及其它组织建立计划生育协会，组织育龄人口进行计划生育的自我教育、自我管理、自我服务。
第三章 城镇育龄人口管理
第十六条 对职工（含本市合同工、临时工）的计划生育按下列规定管理：职工（含本市合同工、临时工）的计划生育管理由所在单位负责。离岗在半年以上的女职工，所在单位应与其签订《计划生育合同》，定期组织其进行节育措施落实情况的检查，并由所在单位在签订合同后十五日内，书面告知其居住地乡、镇、街、场计划生育管理机构协助管理。
离职女职工由其户籍所在地的街、乡、镇、场计划生育管理机构负责。原所在单位在其离职后十五日内书面通知上述机构，逾期不通知而发生计划外生育，或离职前已计划外怀孕的，由原单位负责。
第十七条 城镇无正式职业的居民的计划生育，由户籍所在地街道办事处管理。具体管理工作由所在居民委员会负责。
第十八条 房屋拆迁时，拆迁人与被拆迁人签订的房屋拆迁协议书中必须有履行计划生育有关规定的内容。还建安置时，拆迁管理部门和拆迁人应查验被拆迁人的计划生育证明；对被拆迁人计划外生育的，取消其还建安置的一切优惠条件。在安置被拆迁人实行人均面积保底的地区，对被拆迁人计划外生育的人口，不计入还建安置的人口。
第十九条 除国家另有规定外，凡有计划外生育的育龄人口申请迁入本市的，劳动、人事部门不得办理调入手续，公安部门不得办理户籍登记手续，任何单位不得接收。
第四章 农村育龄人口管理
第二十条 村民的计划生育由户籍所在地的乡、镇人民政府或农场管理。具体管理工作由所在村民委员会或农场生产队负责。
第二十一条 已生育一个孩子的夫妻，应与村民委员会或农场生产队签订节育、不育或按间隔期生育计划内二胎的《计划生育合同》，并可由公证部门予以公证。
第二十二条 农业人口符合规定转为非农业人口的，应与接收地的街、镇计划生育管理机构签订《计划生育合同》后，始得办理转入手续。
凡有计划外生育的农业人口不得转为非农业人口。因国家建设征用土地需要由农业人口转为非农业人口的，由接收地街、镇计划生育管理机构对超计划生育人员一次性加收超计划生育费。
第二十三条 扶持贫困地区的工作应与计划生育工作相结合。对完成人口生育计划的贫困地区和实行计划生育的村民应予以优先扶持。
第五章 流动育龄人口管理
第二十四条 在本市暂住或从业时间在一个月以上的成年流动人口，应持原户籍所在地乡、镇、街、场以上计划生育管理部门出具的婚育证明，到现居住地的乡、镇、街、场计划生育管理机构登记，其中，已婚育龄流动人口还应签订《计划生育合同》，交纳计划生育管理费后，方可办理暂住户口或寄住户口、营业执照和被雇请从业，并服从计划生育管理机构的监督管理。办理暂住户口或寄住户口、营业执照和被雇请从业后计划外生育的，分别由原发证（照）部门和雇请单位吊销其证（照）和予以辞退。
第二十五条 对流动人口的计划生育按下列规定管理：
（一）单位雇请的临时工、合同工，由雇请单位负责。
（二）个体工商户、私营企业及其雇用的从业人员，由发放营业执照的部门负责。
（三）外来工程队或农村外来承包户由其发包单位或发包个人负责。
（四）随配偶来本市暂住的育龄妇女，由其配偶所属的单位或管理部门负责。
（五）其他流动人口，由暂住地街、乡、镇、场计划生育管理机构负责。
第二十六条 已婚育龄流动人口在本市生育，应有原户籍所在地街、乡、场以上计划生育管理部门发放的生育指标。
第二十七条 任何单位和个人不得收留计划外怀孕或超计划生育的已婚育龄流动人口；收留后发现计划外怀孕的，应及时报告当地计划生育管理部门，并负责动员做好补救工作。
第二十八条 户籍在本市的育龄人口到外地从业或居住需超过一个月的（除市人民政府另有规定的外），在外出前，应到规定的计划生育管理机构签订《计划生育合同》，领取婚育证明。外出后，应按规定向发给婚育证明的计划生育管理机构寄送孕情和节育措施检查证明。
第六章 节制生育管理
第二十九条 生育第一个孩子的指标，由乡、镇、街、场计划生育管理机构审批。按规定可生育第二个孩子的指标，除省另有规定的外，由乡、镇、街、场计划生育管理机构审查，报区计划生育管理部门审批，抄报市计划生育管理部门备案。生育指标审批情况应张榜公布，接受群众监督。
第三十条 第一个孩子患非遗传性残疾而申请生育第二个孩子的，应由区计划生育技术指导小组对第一个孩子进行鉴定；第一个孩子患先天性残疾、疑难性残疾或其父母一方是区级以上机关及其直属单位职工的，还应由市计划生育技术指导小组复鉴。
第三十一条 已生育一个孩子的育龄妇女无禁忌症的，必须放置宫内节育器；已生育二个以上孩子的育龄夫妻，必须有一方施行绝育手术，提倡男性施行绝育手术；手术有禁忌症的和其他育龄人口须采取综合节育措施。
村（居）民委员会、企业事业单位、计划生育管理机构和其它有关部门，应按各自职责，定期组织已婚育龄妇女接受孕情和节育措施的检查。发现节育措施不落实的，责令其落实节育措施；发现计划外怀孕的，责令其采取措施终止妊娠。
第三十二条 施行节育手术引起的并发症和后遗症，经区级以上计划生育技术指导小组鉴定认可后，由施术单位负责治疗；施行节育手术发生事故的，按有关规定处理。
第三十三条 医疗单位和医务人员对前来受术的计划外怀孕妇女，应采取技术措施终止妊娠。
第三十四条 未经计划生育管理部门批准，任何单位和个人不得为已婚育龄妇女取出宫内节育器;不得施行复孕吻合术;不得使用未经鉴定认可的节育技术和方法。
禁止任何单位和个人为孕妇鉴定胎儿性别或选择性终止妊娠。因医学需要鉴定胎儿性别或选择性终止妊娠的，须经市卫生行政管理部门和市计划生育管理部门批准。
第三十五条 患有医学上认为终生不应生育的疾病的夫妻，应有一方施行绝育手术；已怀孕的，应终止妊娠。
第七章 奖 励
第三十六条 模范执行本办法和计划生育工作取得显著成绩的单位、个人，以及对违反本办法的行为检举、揭发、举报有功的人员，由人民政府和计划生育管理部门给予表彰和奖励。
计划生育管理部门及其所属事业单位和乡、镇、街、场专职从事计划生育工作十五年以上、工作成绩突出且在该岗位退休的人员，经市人事部门会同市计划生育管理部门认定，退休时由所在单位给予一次性奖励。
其他企业事业单位可参照前款规定，对专职从事计划生育工作的人员给予奖励。
第三十七条 对晚婚、晚育的职工，除执行国家规定外，分别增加日婚、产假;对晚育的女职工配偶，给予十日看护假。增加的假期视同全勤，工资资金照发。对晚婚、晚育的村民，分别免去一年内应承担的农村义务工;对晚婚、晚育的个体工商户，分别免收一个月的工商管理费。
第三十八条 对领取《独生子女证》的夫妻，按下列规定予以奖励：
（一）对在产假期间领取《独生子女证》的女职工，增加十五日产假，增加的假期视同全勤，工资奖金照发。
（二）自领证当月起至独生子女十四周岁止，每月按规定发给独生子女保健费，补助入托（园）、入学费用，对村民还应发给一次性奖金，并免去每年应承担的农村义务工。上述费用，夫妻双方都是职工的，由双方所在单位各付一半；夫妻一方无正式职业的，由有正式职业一方的所在单位全部支付；村民由乡、村集体经济组织从乡统筹费和村提留以及其它集体收入中支付；城镇个体工商户从个体工商管理费中支付；其中当地人民政府已从个体工商户收入中提取集体提留费用的从集体提留费中支付；夫妻双方都无职业的，从计划生育事业费中支付。
（三）城镇分配住房和农村审批住宅基地时，对独生子女按二个孩子份额计算。农村分配或调整承包土地（含水面、山场、果园等）时，对独生子女可按二个孩子份额计算。在入托（园）、入学、招工时，应在同等条件下对独生子女给予优先照顾。
（四）领取《独生子女证》的职工，退休时凭《独生子女证》加发百分之五的退休金。结婚后终生不育或独生子女夭折后不再生育、也不领养子女的职工，退休时加发百分之十的退休金。
夫妻领取《独生子女证》后再生育的，应收回《独生子女证》和全部奖励所得。
第三十九条 领取了《独生子女证》或生育二女并已采取绝育措施的村民夫妻办理养老保险的，人民政府给予资助。
第八章 法律责任
第四十条 计划外生育的，按下列规定予以处理：
（一）职工计划外生育的，妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理，不得享受托幼补助和困难补助；从孩子出生之月起连续五年每月按夫妻双方工资的百分之二十收取计划外生育费，多胎生育的加倍收取；连续三年不得晋升，取消一次增加工资的资格，并视情节轻重给予行政处分。
（二）村民计划外生育的，按所在乡（镇）当年农村劳动力人均收入的百分之二十收取夫妻双方的计划外生育费五年，多胎生育的，加倍收取。
（三）从事各种经营活动的人员计划外生育的，按夫妻双方不同的年总收入水平，收取不同比例的计划外生育费五年，具体比例按省有关规定执行。如难以确定收入的，按税务部门提供的已纳税额计算总收入。多胎生育的，加倍收取，并由发证（照）部门视情节轻重令其停业一至二年，直至吊销证（照）。
（四）流动人口计划外生育的按本条第二、三项的规定予以处罚，并由公安部门注销暂住户口。
（五）未到法定婚龄生育或未婚生育的，从怀孕之月起准予登记结婚后一年止，每月收取男女双方各三十元的计划外生育费。
（六）计划外怀孕而又坚持不采取补救措施终止妊娠的，自怀孕之月起，对夫妻双方每月各按月收入的百分之二十收取计划外生育费；是个体工商户的，由发证（照）部门责令暂停营业。终止妊娠后，退还所收费用，准许恢复营业。坚持计划外生育的，所收费用不予退还，并按照本办法的有关规定予以处罚。
（七）逃避计划生育管理并超计划生育的，加重处罚。
计划外生育费可一次性计收。
第四十一条 符合生育政策规定，但未领取生育指标而生育的，征收一百元以上二百元以下的计划外生育费。
第四十二条 未完成计划生育责任目标的单位，当年不得被评为先进集体和授予荣誉称号，并征收五百元至五千元计划外生育费。上述单位的目标管理责任人和有关人员，当年不得提升职务、晋升工资，不得被评为先进个人或劳动模范，并对其征收年工资收入百分之二十的计划外生育费，情节严重的给予行政处分。
第四十三条 对收留计划外怀孕或生育的流动人口从业或居住的单位和个人，分别处以二千元和二百元的罚款。
第四十四条 非法鉴定胎儿性别或者选择性终止妊娠的，对医疗单位直接责任人处以四千元以上八千元以下罚款;情节严重的，取消直接责任人执业资格，对所在单位处以五千元以上一万元以下罚款，并追究单位有关负责人责任。
对非法鉴定胎儿性别或者选择性终止妊娠的当事人，按国家有关规定处理。
第四十五条 有下列妨害和破坏计划生育行为之一的，由单位或主管部门分别给予经济处罚、行政处分：
（一）歧视虐待实行计划生育或生女婴的妇女，遗弃残害婴幼儿的；
（二）阻碍计划生育工作人员履行职责，侮辱威胁、报复伤害计划生育工作人员和积极分子的；
（三）非法为他人取出宫内节育器的；
（四）有关管理部门不履行计划生育管理职责，造成计划外生育或重大事故的；
（五）非法出具、伪造、出卖节育证、生育证、婴儿死亡证、病残儿鉴定证等计划生育证明的；
（六）违法批准生育指标，贪污、挪用、挥霍计划生育经费，瞒报、虚报计划生育统计数据或有关情况的；
（七）应采取节育措施而拒不落实节育措施，或采取其他违法行为，拒不实行计划生育情节严重的；
（八）有其他破坏计划生育行为的。
上述行为中，有违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 计划外生育费由所在地的乡、镇、街、场作出决定并组织征收。
违反本办法规定应予行政处罚的，由区以上计划生育管理部门作出行政处罚决定。
所收费用和罚款的使用及管理按有关规定执行，不得挪作他用。
第四十七条 当事人对行政处罚、征收计划外生育费决定等具体行政行为不服的，可依据《中华人民共和国行政复议法》的规定申请行政复议。复议机关应在收到申请书之日起六十日内作出决定。当事人对行政复议决定不服，或者行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限未作答复的，可依法向人民法院提起诉讼。
第九章 附 则
第四十八条 本办法的具体应用问题由市计划生育委员会负责解释。
第四十九条 本办法自公布之日起施行。
摘 要: 由于对毒品犯罪的立法存在一定的缺陷,在司法实践中对毒品案件存在很多争议。本文认为对《刑法》第347条的罪数选择认为应对主行为定罪而不应按数行为定罪;动态的非法持有毒品并非都构成运输毒品罪,应从行为人的犯罪目的来进行判断;非法持有毒品罪与窝藏毒品罪量刑不合理。
毒品犯罪是指违反禁毒法规,破坏毒品管制活动,具有一种的社会危害性,依法应受刑罚处罚的行为。随着毒品犯罪的发展及蔓延,最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关机关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件,对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题进行了说明与澄清,但在司法实践中,对于毒品犯罪的定性,还存在一些争议,致使有时会适用法律错误,不能正确地惩罚犯罪,导致法律适用公正性的丧失,影响法律的公信力。
一、《刑法》第347条的罪名选择问题
根据最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)确定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一新罪名,并明确指出,该罪名是选择罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名; 凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行并罚。2008年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连纪要》)规定:“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。”依照该《解释》的精神,贩卖、运输毒品罪不是数罪名,而是选择罪名。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可以概括使用,又可以分解拆开使用的罪名。 虽然目前司法机关办理毒品案件罪名选择时均按照该规定执行,但是笔者认为,该规定存在不合理之处:在该规定中,没有考虑相关行为之间的牵连关系,而一概认定为有几个行为方式就认定几个,虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪,但是,真正到量刑阶段,行为人实施的是一个行为还是几个行为,对行为人就具有直接的影响。司法实践中,贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为,因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前,争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中,自己运输毒品、或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来的问题。
目前大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处,并没有作为单独的一个罪名加以规定。 而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。司法实践中,目前比较常见且争议较大的情形是,行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的,是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪?对此,笔者认为在贩卖毒品过程中运输毒品的,对于贩卖毒品者而言,运输毒品行为不具有独立的形态,只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此,直接认定为贩卖毒品罪即可,没有必要再将该行为定罪。同样,走私毒品从境外进入国内,行为人继续实施运输毒品的行为,如果按照《大连纪要》的规定,就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪。但走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴,只是运输地域上具有特殊性,因此,走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中,属于运输范畴,那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪,而应直接认定走私毒品罪较妥。
二、运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议
对于毒品案件定性目前最大的争议,存在于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间,特别是对动态持有毒品的犯罪是否构成运输毒品罪的争议最大。
(一)非法持有毒品罪与贩卖、运输毒品等罪之关系
一般来讲,非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候,往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然,这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,必然存在非法持有毒品的行为,根据罪数形态相关理论,这属于典型的吸收犯,对于其非法持有毒品的行为,没有追究刑事责任的必要,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。 《解释》和《大连纪要》均作了原则性的说明。《解释》规定:根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”,指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。法律设立非法持有毒品罪,对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品,但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。《大连纪要》规定:“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。以上司法解释及纪要的要点在于如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为,按相应的罪名定罪;如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为,即仅有非法持有毒品的行为,此时应分析行为人的主观目的,如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪,按相应的罪名定罪,如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的,定非法持有毒品罪。
(二)运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议
2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《南宁纪要》)规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量较大的,应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第348规定的数量最低标准的,不定罪处罚。”2008年《大连纪要》规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》(下简称《“大连纪要”的理解与适用》)认为:“如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第348条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。”
在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见。从《南宁纪要》到《大连纪要》作出了不同的规定,《南宁纪要》对于被查获数量较大的没有证据证明行为人实施其他毒品犯罪的,认定其构成非法持有毒品罪;《大连纪要》认为“查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”,也就是查获相当于10克海洛因或其他毒品以上的毒品的,可以认定运输、非法持有毒品等罪名;《“大连纪要”的理解与适用》认为:数量较大以上的应定非法持有毒品罪;如果在运输过程中被当场查获,数量大,明显超出其个人的正常吸食量的,定运输毒品罪。
笔者认为,《南宁纪要》与《大连纪要》对此类案件的规定相比较,侦查机关取证与司法机关对行为人定罪相对容易,实际操作性也强;而《大连纪要》的“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”表述,司法实践中并不容易操作,以致《“大连纪要”的理解与适用》对此进行了扩大性的解释,一方面认为数量较大认定为非法持有毒品,这本身与《大连纪要》的规定是相反的,更加使人难以理解的是“数量大”究竟为之多少、“明显超出其个人的正常吸食量”中正常吸食量以多少为标准?因为数量多少为之大没有明文规定,正常的吸食量也因人而异,所以《大连纪要》与该《理解与适用》反而让该类案件变得更有争议,也造成了各地执法不一的乱象。
司法实践中,对查获吸毒者在运输途中被查获数量较大毒品该类案件在定罪上基本分三种情况,一是认为的只要是查获数量较大以上,尽管数量大,只要不能证明其有贩卖等其他毒品犯罪行为的,依照主、客观统一的原则,应认定为非法持有毒品罪而不认定运输毒品罪;二是认为查获毒品数量达到较大以上的,只是在运输途中,都应该以实际行为定运输毒品罪;三是将数量大进行量化确定,如50克海洛英或折算等同的其他毒品,50克以下的以非法持有毒品罪,超过50克的以运输毒品罪定罪。笔者认为,对此有权解释机关应作明确表述,不应由各地因自行理解的不同而造成实际执法的不同。
(三)动态非法持有毒品行为是否应定运输毒品罪
多数情况下,许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式,走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果,所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。就非法持有毒品而言,我国刑法理论一般认为,“持有”既可以是静态的,也可是移动状态的, 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处,极易混淆。对于上述运输毒品和非法持有毒品之间争议,其核心问题在于动态持有毒品是否就等于运输毒品,即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。举个简单的事例,一名吸毒者乘车去外地旅游,为了在外地也能吸食到毒品,其携带了10克海洛英,那么其在交通工具上被查获,是否能认定其构成了运输毒品罪?
笔者认为,动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下:
首先,非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在,行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件,也是和运输毒品罪相区分的重要标志。刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下,为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式,在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低,在一定程度上包含了客观归罪的成分,也体现了“疑案从轻”的原则。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一般情况下,非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品,但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品等情形。是不是只要实施了“运输”行为,即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢?回答应该是否定的。首先要认定运输毒品罪,就必须查明行为人为何运输毒品、为谁运输毒品,企图把毒品运送给何地何人;第二、在涉案罪犯不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下,即认定其犯有运输毒品罪是典型的有罪推定;第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义,《解释》规定,“运输”是一种非法运送行为。笔者认为,对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识,不能简单地从字面含义进行理解,仅就毒品的位移就视为“运输”毒品。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品,或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”,不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品,也不能以起获毒品是否在运输环节来划线。事实上,动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺。
承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义,才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑,消除“案同罚不同”的司法尴尬。也容易解释多年来铁路法院对在行驶途中的火车上所查获的毒品案件,哪怕是行为人携带数量较大以上的毒品,在没有证据证实行为人是为了自己或帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品的情况下,此类案件绝大多数的判决都是认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。
三、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪之争议
《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪,从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为,从刑法条文的表述来看,为犯罪分子“窝藏”毒品体现出比“持有”毒品更明显的犯罪意图,但是窝藏行为却处罚则较轻。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度,包括处以有期徒刑,最高徒刑为无期徒刑且并处罚金,而《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑,最高刑为10年有期徒刑。
问题是,窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪,可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观上有窝藏毒品行为,就有可能出现“疑罪从重”的现象。一方面有可能司法机关客观上无法获取行为人为犯罪分子窝藏毒品等证据而只能认定非法持有毒品,另一方面也有可能司法机关有意不去调查行为人是否有为犯罪分子窝藏毒品的主观目的,而直接认定行为人构成非法持有毒品罪,因而也造成窝藏毒品、毒赃罪在司法实践中比较少见,而绝大多数此类案件均按非法持有毒品定罪处罚。我国《刑事诉讼法》明确规定,当一犯罪行为无法证实其构成此罪时,采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处理,在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。根据刑法原理,下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑,非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪,但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑,附加刑要求并处罚金,而窝藏毒品罪的最高法定刑为10 年且无附加刑,从二者的法定刑设置看是与上述原理相悖。
因此,笔者认为,应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下或将窝藏毒品、毒赃罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通过刑法修正案的方式对非法持有毒品罪或窝藏毒品、毒赃罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额,使其更有利于查法行为人是单纯是非法持有毒品还是为犯罪分子窝藏毒品,从而更有力地打击毒品犯罪。
卢前:广西壮族自治区北海市人民检察院公诉科副科长。
