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反倾销产业损害调查与裁决规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:01:18  浏览:8235   来源:法律资料网
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反倾销产业损害调查与裁决规定

国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会令

第45号

  《反倾销产业损害调查与裁决规定》已经国家经济贸易委员会主任办公会议审议通过,现予公布,自2003年1月15日起施行。

 

国家经济贸易委员会主任 李荣融

二○○二年十二月十三日

 

反倾销产业损害调查与裁决规定

第一章 总则

  第一条 为规范反倾销产业损害调查与裁决,根据《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例),制定本规定。

  第二条 依据反倾销条例提出的反倾销调查申请及反倾销产业损害调查与裁决相关活动,适用本规定。

  第三条 国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责反倾销产业损害的调查与裁决。涉及农产品的反倾销产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行。

  第四条 国家经贸委产业损害调查局负责本规定的具体实施。

 

第二章 损害与因果关系的认定

  第五条 损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。

  实质损害是对国内产业已经造成的、不可忽略的损害。

  实质损害威胁是对国内产业尚未造成实质损害,但有证据表明如果不采取措施将导致国内产业实质损害的发生。

  实质阻碍是对国内产业未造成实质损害或者实质损害威胁,但严重阻碍了国内产业的建立。

  第六条 在确定倾销对国内产业造成的实质损害时,应当考虑以下因素:

  (一)倾销进口产品的数量,包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加;

  (二)倾销进口产品的价格,包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响;

  (三)倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响(包括:国内产业在销售、利润、产量、市场份额、生产率、投资收益或者设备利用率等方面实际和潜在的下降,影响国内价格的因素,倾销幅度的大小,倾销进口产品对国内产业现金流动、库存、就业、工资、产业增长、筹资或投资能力实际或潜在的消极影响等);

  (四)倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的出口能力、生产能力及库存情况;

  (五)其他因素。

  第七条 在确定倾销对国内产业造成的实质损害威胁时,应当考虑以下因素:

  (一)倾销进口产品数量的增加及大量增加的可能性;

  (二)倾销进口产品对国内同类产品价格产生的抑制、压低及抑制、压低的可能性;

  (三)倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)生产者及相关联的生产者的生产能力、出口能力和未来可能的生产能力、出口能力;

  (四)倾销进口产品的出口国(地区)库存、原产国(地区)库存、生产者及相关联的生产者库存的变化趋势;

  (五)倾销进口产品对国内产业的影响及造成影响的可能性;

  (六)倾销进口产品在第三国(地区)市场进行倾销的后果;

  (七)其他因素。

  对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

  第八条 在确定倾销对建立国内产业造成实质阻碍时,应当考虑以下因素:

  (一)国内产业的建立和筹建情况;

  (二)国内需求的增长情况及影响;

  (三)倾销进口产品对国内市场状况的影响;

  (四)倾销进口产品的后续生产能力和在国内市场的发展趋势;

  (五)其他因素。

  第九条 国家经贸委在确定倾销对国内产业造成的损害以及倾销与损害之间的因果关系时,应当依据确实的证据,对各项指标和因素进行全面和客观地综合考虑,并不得将造成损害的非倾销因素如国内需求或消费模式的变化、国内外生产商限制贸易的做法及其相互竞争情况、其他国家(地区)相关产品进口情况、技术发展情况、国内产业出口状况、国内产业生产率、不可抗力因素等归因于倾销。

  第十条 同类产品,是指与倾销进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。

  第十一条 在确定同类产品时,可以考虑以下因素:物理特征和化学性能、用途、生产设备和制造工艺、消费者和生产者的评价、产品的可替代性、销售渠道、价格等。

  第十二条 在评估倾销进口产品对国内产业的影响时,应当针对国内同类产品的生产进行单独确定。不能针对国内同类产品的生产进行单独确定的,应当审查包括国内同类产品在内的最窄产品组或者范围的生产。

  第十三条 国家经贸委可以在产业损害裁定中对未造成国内产业损害的被调查产品或被调查产品中的部分产品予以排除。对被排除的产品,不适用反倾销措施。

  第十四条 在确定国内产业时,应当考虑中国国内同类产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者;但是,国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联,或者其本身就是倾销产品的进口经营者的,可以排除在国内产业之外。

  前款所称有关联,是指其中的一方直接或者间接地控制或影响另一方,或者双方直接或者间接地受第三方的控制或影响,或者双方共同直接地或者间接地影响第三方等情形。

  第十五条 在确定区域产业时,应当考虑以下因素:

  (一)生产者在该区域市场出售全部或者几乎全部其所生产的同类产品;

  (二)该区域市场的需求不是由或者大部分不是由国内其他区域范围的同类产品的生产者提供;

  (三)其他因素。

  第十六条 倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:

  (一)来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于可忽略不计的;

  (二)根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。

  前款所称可忽略不计,是指来自一个国家(地区)的倾销进口产品的数量占同类产品总进口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干国家(地区)的总进口量超过同类产品总进口量7%的除外。

  第十七条 在进行累积评估时,可以考虑以下因素:

  (一)来自不同国家(地区)的倾销进口产品对国内产业损害的持续性和可能性等情况;

  (二)来自不同国家(地区)的倾销进口产品与国内同类产品之间的可替代程度,包括特定客户的要求及产品质量等相关因素;

  (三)来自不同国家(地区)的倾销进口产品和国内同类产品在同一地区的市场上的销售价格、卖方报价和实际成交价格;

  (四)来自不同国家(地区)的倾销进口产品和国内同类产品是否存在相同或者相似的销售渠道,是否在市场上同时出现;

  (五)倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的其他竞争条件;

  (六)其他因素。

  第十八条 国家经贸委在进行产业损害调查与裁决时,应当考虑公共利益,可以就采取反倾销措施对公共利益可能产生的影响进行调查。

  国家经贸委应当为倾销进口产品的使用者、消费者等提供陈述意见、提交证据的机会。

  第十九条 反倾销案件的产业损害调查期通常为立案调查开始前的3年。

 

第三章 产业损害调查

  第二十条 国家经贸委自收到对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)转来的就反倾销调查申请立案的协商函件、申请书及所附证据材料后应当对申请书内容及所附证据材料进行审查,并在30日内就是否立案提出意见;必要时,审查期限可延长15日。

  国家经贸委如认为申请书内容或证据材料不充分,反倾销调查申请人应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第二十一条 反倾销调查申请书应当包括下列证据材料:

  (一)反倾销条例规定的申请书应当包括的内容;

  (二)损害的类型,是指实质损害、实质损害威胁或对国内建立相关产业造成实质阻碍;

  (三)如果涉及两个或两个以上的国家(地区),还应当分析进行累积评估的原因及理由;

  (四)造成国内产业损害的其他因素及其他证据材料。

  第二十二条 在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。

  第二十三条 利害关系方申请应诉反倾销调查的,应当自反倾销调查立案公告发布之日起20日内向国家经贸委提出应诉申请,办理应诉登记;同时应提供产业损害调查期内应诉申请人的生产能力、产量、库存以及在建和扩建的计划;向中国出口该产品的数量及金额;进口经营者进口的数量及金额等情况。

  第二十四条 利害关系方包括以下范围:

  (一)被调查产品的外国(地区)生产者、出口经营者、国内进口经营者,或者该产品生产者、出口经营者、进口经营者的行业组织或者其他组织;

  (二)被调查产品的原产国(地区)、出口国(地区)的政府及其代表;

  (三)国内同类产品的生产者、经营者,或者该产品生产者、经营者的行业组织或者其他组织;

  (四)其他。

  第二十五条 利害关系方参加调查活动,应当出具相关身份证明。利害关系方为企业或者其他组织的,应当出具营业执照等登记证明、法定代表人身份证明。

  委托代理人参加调查活动的,应当出具代理人身份证明及授权委托书;委托律师作代理人的,应当委托中国律师事务所及中国执业律师,并应当出具授权委托书、律师事务所营业执照、律师执业证明。

  第二十六条 国家经贸委反倾销产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。

  第二十七条 国家经贸委认为有必要的,可以聘请有关产业、财会、经贸、法律等方面的专家提供咨询意见。有关专家应当承担相应的保密责任。

  第二十八条 国家经贸委采取问卷、抽样、听证、技术鉴定、实地核查等调查方式进行产业损害调查。

  第二十九条 国家经贸委向利害关系方发放的调查问卷包括国内生产者调查问卷,国内进口商调查问卷,国外生产者、国外出口商调查问卷或者其他类型的调查问卷。

  第三十条 利害关系方应按问卷规定的方式和时间返回答卷。如需延期,应当在答卷截止日期的7日前向国家经贸委提出书面申请并说明理由。是否同意延期,由国家经贸委决定。

  第三十一条 国家经贸委可以对利害关系方进行实地核查。实地核查前,应当将核查的主要目的和内容提前通知有关利害关系方。

  第三十二条 应利害关系方请求或者根据调查需要,经有关国家(地区)同意,国家经贸委可以派出人员赴该国家(地区)对有关产品的生产能力、投资扩产、库存、原产或转口及企业间的关联关系等情况进行调查。

  第三十三条 国家经贸委可以要求利害关系方按照规定提交或者补充书面材料,利害关系方也可以主动向国家经贸委提交书面材料。

  第三十四条 应利害关系方的请求,或者国家经贸委认为有必要的,可以举行产业损害听证。产业损害调查听证会依据《产业损害调查听证规则》举行。

  第三十五条 国家经贸委自收到外经贸部转来的有关价格承诺的协商函件及所附证据材料后,应当对价格承诺是否足以消除倾销所造成的产业损害进行审查。审查期限一般不超过30日;必要时,可延长15日。

  国家经贸委如认为有关证据材料不充分,作出价格承诺或者接受价格承诺建议的出口经营者应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第三十六条 出口经营者不作出价格承诺或者不接受有关价格承诺建议的,不妨碍反倾销产业损害调查与裁决;出口经营者继续倾销进口产品的,国家经贸委有权确定损害威胁更有可能出现。

  第三十七条 国家经贸委认为价格承诺能够接受的,应当决定中止或者终止反倾销产业损害调查。

  第三十八条 中止或者终止调查后,应出口经营者请求或者国家经贸委认为有必要,可以对损害继续进行调查。

  第三十九条 出口经营者违反其价格承诺的,国家经贸委可以恢复产业损害调查,并依据可获得的最佳信息作出裁决。

  第四十条 利害关系方认为其所提供的资料及相关证据有必要保密的,应当在提交资料的同时向国家经贸委提交该资料的非保密概要,或者分别提交该资料的保密文本和公开文本。

  非保密概要和公开文本应当合理表达保密信息的实质内容。未表达实质内容的,国家经贸委可以要求其补充相关内容和证据资料。

  第四十一条 利害关系方不提供资料及相关证据的非保密概要或公开文本的,或者不提交非保密概要或公开文本理由不充分的,国家经贸委可以对该资料不予考虑。国家经贸委如果认为提供的资料不需要保密时,可以要求利害关系方撤销保密申请。

  第四十二条 在产业损害调查与裁决过程中,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,国家经贸委可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。

  第四十三条 在反倾销调查立案后、最终裁定公布之前,任何利害关系方均可以到国家经贸委查阅与本案调查有关的公开信息。最终裁定公布后合理时间内,有关利害关系方也可以查阅有关公开信息。

  第四十四条 利害关系方查阅公开信息时,应当出具相关证明文件并依据规定办理查阅手续。

  第四十五条 利害关系方可以摘抄、复制公开信息,但不得将公开信息原件带离国家经贸委。

  国家经贸委应当向利害关系方提供必要的查阅条件。

 

第四章 产业损害裁决

  第四十六条 国家经贸委根据初步调查结果,就损害以及倾销与损害之间的因果关系是否成立作出初裁决定。

  第四十七条 初步裁定确定倾销对国内产业造成损害、倾销与损害之间的因果关系成立的,国家经贸委应当对损害及损害程度继续进行调查,并根据调查结果就损害和倾销与损害之间的因果关系是否成立作出终裁决定。

  第四十八条 有下列情形之一的,反倾销产业损害调查应当终止:

  (一)申请人撤销反倾销调查申请的;

  (二)没有足够证据证明存在损害或者倾销和损害二者之间有因果关系的;

  (三)被调查产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的;

  (四)国家经贸委基于公共利益等因素,认为不适宜继续进行反倾销产业损害调查的。

  来自一个或者部分国家(地区)的被调查产品有前款第(二)、(三)项所列情形之一的,国家经贸委将终止针对该国家(地区)所涉产品的反倾销产业损害调查。  

  第四十九条 反倾销税生效后,国家经贸委自收到外经贸部转来的有关期中复审的协商函件及所附证据材料后应当对有关复审的证据材料进行审查,并在30日内就是否决定复审提出意见;必要时,审查期限可延长15日。

  反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年。在上述期限届满之日6个月前,国家经贸委应当发布反倾销税征收期限或价格承诺履行期限即将到期的通知。国内产业或其代表可以在到期通知发布之日起20日内向国家经贸委申请到期复审。

  国家经贸委应当对有关申请到期复审的证据材料进行审查,并在到期复审申请期限截止之日起30日内决定是否对终止反倾销税或价格承诺可能导致损害的继续或再度发生进行到期复审。必要时,审查期限可延长15日。

  在规定期限内国内产业及其代表未提出到期复审申请时,国家经贸委认为必要时,可以自行决定对终止反倾销税或价格承诺可能导致损害的继续或再度发生进行到期复审。

  国家经贸委如认为有关证据材料不充分,相关利害关系方应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第五十条 对期中复审和到期复审案件,国家经贸委应当作出复审裁决。

  第五十一条 根据复审结果,国家经贸委自收到外经贸部转来的关于是否保留、修改或者取消价格承诺的协商函件及所附证据材料后应当对有关证据材料进行审查,并在30日内就是否决定保留、修改或者取消价格承诺提出意见;必要时,审查期限可延长15日。

  国家经贸委如认为有关证据材料不充分,相关利害关系方应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第五十二条 复审程序参照反倾销调查的有关规定执行。

 

第五章 规避与反规避

  第五十三条 规避反倾销措施的行为包括下列情形:

  (一)被征收反倾销税的产品在第三国(地区)组装或者加工,并向中国出口;

  (二)对被征收反倾销税产品做形式改变或加工而使之归入不征收反倾销税的关税税目,并向中国出口;

  (三)向中国出口被征收反倾销税产品的零部件,并在中国组装;

  (四)向中国出口被征收反倾销税产品的后期发展产品;

  (五)其他。

  第五十四条 国家经贸委可以对规避反倾销措施的行为进行反规避立案调查。

  第五十五条 在确定规避行为时,应当考虑以下因素:

  (一)在反倾销调查立案之前或立案之后发生第五十三条所列的规避行为;

  (二)来自倾销国(地区)或第三国(地区)产品中被征收反倾销税产品的零部件的价值占产品所用零部件价值的较大比例;

  (三)来自倾销国(地区)或第三国(地区)产品中作为原材料的被征收反倾销税产品价值占产品所用原材料价值的较大比例;

  (四)对被征收反倾销税产品进行组装或加工的产品中的增值部分占组装或加工产品价值的较小比例;

  (五)规避行为使征收反倾销税的效果大为降低;

  (六)被征收反倾销税产品的倾销和损害事实;

  (七)其他因素。

  第五十六条 实施规避反倾销措施的行为,对国内产业造成损害的,国家经贸委可以采取适当措施,防止规避反倾销措施的行为。

 

第六章 附则

  第五十七条 利害关系方在向国家经贸委提交任何文件及证据材料时,均应提交中文正本一式5份,并同时提交相应的电子文本(计算机软盘或光盘)一式3份。

  第五十八条 国家经贸委产业损害调查与裁决,依据国家语言文字主管部门规定的通用语言文字为正式语言和文字。利害关系方所提供的任何文件、资料、信息应当为通用语言文字。非通用语言文字资料应提交规范汉字译文及原文,并以译文为准。非通用语言文字资料如未附有译文将不被视为有效的和合法的证据材料。

  第五十九条 本规定由国家经贸委负责解释。

  第六十条 本规定自2003年1月15日起施行。

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2011年国家提出未来五年计划新建保障性住房3600万套,2011年1000万套,2012年1000万套,后三年1600万套,保障性住房覆盖率达到20%。住建部副部长齐骥在“两会”期间表示,总体算下来,完成今年1000万套的任务,资金需求超过1.3万亿元,其中有8000多亿元通过社会机构的投入和被保障对象以及所在企业筹集,剩余的5000多亿元将由中央、省级和市县政府通过各种渠道筹集。巨大的资金缺口是实现这一目标的最主要障碍,并且该保障性住房资的金又严重依赖政府财政投入。这一状况亟须得到改善,保障房建设及资金来源的多元化是大势所趋。
笔者认为,积极引进融资租赁这种新型的金融工具来参与保障性住房的建设,是可以化解全部由政府作为保障性住房建设主体的压力,且通过融资租赁方式可以有效的将多渠道的社会投资投入到社会保障性住房的建设中来。

一、现行我国保障房建设及融资均由政府为主导存在弊端

我国目前的保障性住房项目,主要采用“政府委托代建、企业先期投入、银行融资推动、政府承诺回购”的方式运作。
在我国这种全部由政府主导的建设、融资体系中,政府始终处于保障性住房发包、建设、产权人及主要的融资主体地位,使每一地方政府都面临着巨大的保障性住房建设及资金融资的压力,虽然中央政府下达了巨额专项资金,但受土地财政的驱使,地方政府不能或不愿在百姓住房上多投入,国有房地产公司也热衷于商业地产的开发,也就是说该建设、融资体系的主体唯一性将是保障性住房将来顺利发展的阻碍。
在发达的西方国家,这种公共保障住房已经进行了私营化。
在美国,20世纪60年代初,政府就鼓励私营机构进入廉租房建设领域。美国政府建设资金融资担保和租金补偿计划。美国私营机构建设并持有的公共租屋占比不断增大,约占全部公共租屋的三分之一。
在德国,采用“政府+合作”的模式。政府和社会投资人(开发商、建筑企业或个人)合作。政府划定区域用于建设保障性住房,参与建设的社会投资人与政府签订合作协议,在一定期限内按成本价将房屋出租给低收入群体,租金与市价的差额由政府补贴给投资人。
保障性住房的融资租赁方式,能够使社会资金投入到融资租赁公司,并以融资租赁公司作为保障性住房的权利主体,以达到有效的化解政府作为建设、融资唯一主体的被动局面。

二、尝试融资租赁进行保障房建设的构想

1、融资租赁概念
根据《合同法》第十四章关于融资租赁合同的定义,可知融资租赁就是指出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择,出资向出卖人/供货人购买租赁物,提供给承租人使用,收取租金的交易。其特征体现至少“三方当事人”,即出卖人、出租人、承租人,“两份合同”,即融资租赁合同和租赁物买卖合同,以及在融资租赁期限届满后,可以对租赁物进行处置等独有的商业交易性质。
2、保障房融资租赁的当事人
在保障房的融资租赁中,涉及的当事人不止于三方,至少包括:
出卖人:通过政府招投标确认资格的开发建设单位;
出租人:融资租赁公司,为名义上保障性住房的产权人;
承租人:政府保障性住房运营机构,又为保障性住房的转租人;
使用者:经济适用房的购房者和廉租房、公共租赁房的住户,为保障性住房的终端承租人;
投资方:股东、银行、各类投资基金、民间资金等融资租赁项目的投资人。
3、保障性住房的融资租赁交易结构
(1)开发建设企业为保障房融资租赁的供货人,即保障房的产品生产者。开发建设企业其只是融资租赁产品的生产商,不再是销售商。
(2)地方国有保障性住房运营机构为承租人,和融资租赁公司签订《融资租赁合同》,融资租赁公司作为出租人根据承租人国有保障性住房运营机构的要求,购买由招标确定资格的房地产开发建设企业建造的保障性住房,并向开发建设企业支付购房款。由于土地由政府行政划拨,融资租赁公司只需支付给开发企业建造开发成本及微利,价格由政府住房保障机构确定。
(3)地方国有保障性住房运营机构将承租的保障性住房转租给符合条件的住户,并收取租金。其中,经济适用房也可以先租后买,以租金形式支付,在达到一定年限后,转为产权房。保障性住房运营机构将收取的租金以及给予出租人的保障性住房建设的行政性补贴支付给出租人融资租赁公司。
(4)融资租赁公司收回投资成本及利润的方式有如下5种方式:
①一部分经济适用房直接全额转让给符合条件的购房户,收回的转让款;
②一部分经济适用房支付保证金后,在融资租赁年限内支付的租金;
③廉租房和公共租赁房等保障性住房的租金收入;
④廉租房和公共租赁房的融资租赁租赁期限届满,在符合条件下转让给终端住户的转让款;
⑤在和承租人保障性住房运营机构签订《融资租赁合同》约定的租赁期届满后,对于租赁物产权处置后的转让款;
⑥政府给予出租人因建设保障性住房的行政性补贴收入。
5、出租人的建设资金来源
进行保障性住房建设的融资租赁公司作为一个经营载体,可以通过吸收股东投资,在货币市场及资本市场采取信贷、发债(信托)、委托投资、上市等融资手段,吸收社会投资,保障性房地产项目存在开发期可控、周期比较短等特点,同时,项目总投资较低,开发成本可控。安全可靠、收益稳定的租金收益也能够吸引社保资金、住房公积金、保险投资资金,以及寻求长期投资标的的民间资金。参与融资租赁保障房建设的资金可以获得合理、稳定、安全的收益率,是出租人获得多样化资金来源的商业驱动,而这个收益率,是保障性住房得以建成需要付出的最基本代价。
6、采用融资租赁方式进行保障性住房建设的意义
在我国的保障房建设中引进融资租赁方式,采用各方共赢的商业模式,能够减轻政府压力,化解建设及融资压力。采取“政府规划供地,国有主体发包,竞争招标建设,融资租赁购置,统一承租转租”的模式。这个模式可以理解为:地方政府控制公租房、廉租房、经适房的地价,让国有保障性住房运营机构根据政府的规划,成为发包方,中标房地产建设、开发企业购地建设。融资租赁公司根据中标价向建设、开发企业支付价款,国有保障性住房运营机构统一以融资租赁方式承租,到期后按照约定进行处置融资租赁物。在发达国家,融资租赁已成为“朝阳产业”,在美国的固定资产投资中,融资租赁与银行、证券分庭抗礼,形成三分天下的融资格局。
在这个链条中,开发商的角色只是购地建设,而不再是开发、建设、销售“三位一体”。而融资租赁公司成为资金供给方和名义上的保障性住房所有者。国有保障性住房运营机构除了担任发包方,还要兼任保障性住房的承租人和管理者,它从融资租赁公司手里租下保障性住房,并将其转租给住户。
融资租赁对于保障性住房的“先租后买”的方式,比如在《上海市经济适用住房管理试行办法》第二十五条就有体现:“经批准租赁经济适用住房的申请户,可以在签订《经济适用住房租赁合同》时,向区(县)住房保障机构申请采取租售转化方式购买该套经济适用住房。经批准的,承租人在按照经济适用住房总价款的一定比例支付购房款后,可以按照该经济适用住房原销售价格,在规定期限内予以购买。购房款付清前,承租人应当按照规定支付租金。”这种保障性住房的融资租赁集租赁、买卖、借贷三者优点于一体,能够实现政府、使用者、开发建设企业、经营者、投资方以及产业发展等多方共赢。

三、实现融资租赁方式进行保障性住房建设的法律障碍

1、保障性住房等不动产能否作为“融资租赁物”的法律问题
我国《合同法》第十四章关于融资租赁合同中,对于融资租赁的租赁物并没有明确是否包含房产、不动产等固定资产。但是在《金融租赁公司管理办法》第十九条规定,“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。”房屋当然是固定资产。但是在《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》第十二条中却规定,“融资租赁公司的经营范围应符合国家产业政策,经批准,融资租赁公司可经营下列业务:(一)国内外各种先进或适用的生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械、交通运输工具(包括飞机、汽车、船舶)等机械设备及其附带技术的直接租赁、转租赁、回租、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务;”这里把融资租赁的标的物归纳为机械设备及其附带技术。虽然并不严密,但是却没有房屋之类不动产这一点,却是明确的。可见,对于融资租赁的本质特征及其租赁物的适用,金融租赁公司以及外商投资租赁公司的两大监管当局银监会和商务部却未有共识。我国的几稿《融资租赁法》(草案)中,也并没有将不动产列为租赁物范畴。
但是,值得我们注意的是,在2008年11月13日国际统一私法协会通过的《租赁示范法》第二条中,对于租赁物的定义为:“租赁物,是指所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产,包括不动产、资本资产、设备、未来资产、植物和活动以及未出生的动物。这一术语不包括货币或有价证券,动产不因附着于不动产或成为不动产的一部分而不再是租赁物。”(见张雅萍主编的《融资租赁法律手册》一书)
我国已签署加入的《国际融资租赁公约》的第一条第1款称“本公约管辖第2款所指的融资租赁交易,其中,一方(出租人),按照另一方(承租人)的规格要求同某个第三方(供货人)订立一项协议。根据该协议,出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得成套设备、资本货物或其它设备(设备)(plants, capital goods or other equipment (the equipment))”财政部会计准则委员会把该阐述翻译为“不动产、厂场和设备”,并且在财政部“关于执行《企业会计制度》和相关会计准则有关问题解答(二)”中对于“融资租赁方式”租入的固定资产发生的固定资产后续支出的原则处理也作了规定。所以,房产作为最经典的不动产,应当明确列为融资租赁的标的物。
因此,在法律层面上将不动产即包含保障性住房纳入融资租赁物范畴,是启动融资租赁方式进行保障性住房建设的法律保障前提。
2、保障性住房建设融资租赁的税收问题
(1)契税、房产税

中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定(天津轻工项目)

中国 国际复兴开发银行


中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定


(天津轻工项目)
(签订日期1989年9月8日)
  中华人民共和国(以下简称“借款人”)与国际复兴开发银行(以下简称“银行”)于1989年9月8日签定本协定。
  鉴于(A)借款人对本协定“附件2”所述的项目的可行性和优先性感到满意,要求银行就本项目予以资助;
  (B)天津市政府已批准“纺织印染、造纸和包装行业的发展规划和战略”;以及
  (C)在借款人的资助下,本项目B.1部分将由天津市政府执行,项目的A和B.2部分将由中国投资银行(以下简称“投行”)执行,作为这种资助的一部分,借款人将根据下列规定,向天津市政府提供本贷款资金;
  鉴于银行同意,特别是以上文为基础,按照本协定以及银行在同一日分别与天津和投行签定的项目协定中规定的条件和条款向借款人提供本贷款;
  本协定缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 1985年1月1日《国际复兴开发银行贷款及担保协定通则》以及本协定附件5对该协定(“通则”)的修改,是构成本协定整体的一部分。
  1.02节 本协定中使用的词汇,除上下文另有要求外,其词义均按“通则”中的定义解释,下列新增措词,则有以下词义:
  (a)“章程”系指由借款人的国务院在1981年12月4日批准的中国投资银行章程;
  (b)“投行”系指中国投资银行,一个按其章程建立的国营企业;
  (c)“投行项目协定”系指在本协定签订的同一日银行与投行签定的协定,该协定同样可以随时修改。此词义也包括项目协定所有的补充协议在内;
  (d)“合格的工业分部门”系指根据银行和天津市政府之间的项目协定中附件2第5节规定的,双方同意的轻工业分部门;
  (e)“外币”系指借款国货币外的任何一国的货币;
  (f)“限额下分贷款”系指符合银行与投行之间的项目协定中附件1第2(b)节限额下分贷款规定的一笔分贷款;
  (g)“投资企业”系指投行准备发放或已经发放一笔分贷款的企业;
  (h)“投资项目”系指投资企业使用分贷款资金,在合格的工业分部门进行的特定的技术改造项目;
  (i)“贷款程序”系指借款国的财政部在1983年4月2日批准的投行的贷款程序(试行);
  (j)“优先子项目贷款”系指一笔子项目贷款,其定义分别见借款人与协会在1982年12月28日签订的工业信贷项目的信贷协定中的1.02(e)(i)节,1984年6月25日签订的第二个工业信贷项目的信贷协定中的1.02(e)节,1986年4月16日签订的第三个工业信贷项目的信贷协定中的1.02(f)节以及1987年3月16日签订的第四个工业信贷项目的信贷协定中的1.02(f)节;
  (k)“人民币”系指借款国的货币;
  (l)“业务指导方针”和“开发政策说明”系指分别由投行董事会在1986年7月批准的业务指导方针和开发政策说明;
  (m)“子公司”系指投行,或投行的一个或几个子公司拥有或者有效控制其大部分具有表决权的在外股票或其他业主权益的任何企业;
  (n)“转贷协定”系指天津市政府与投行根据天津项目协定2.02(a)节所签署的协定。该协定同样可以随时修改。此词义也包括转贷协定所有附件在内;
  (o)“子项目贷款”系指投行用转贷协定项下的资金向投资企业的投资项目进行或准备进行的贷款;
  (p)“补充条例”系指投行董事会在1982年10月6日批准的“中国投资银行章程的补充条例”;
  (q)“天津项目协定”系指银行与天津市政府在本协定签订的同一日所签署的协定,该协定同样可以随时修改。此词义也包括项目协定所有的附件在内;
  (r)“天津专用帐户”和“投行专用帐户”系指根据本协定2.02(b)节所设立的帐户。“设立专用帐户”指天津专用帐户和投行专用帐户,“专用帐户”指诸专用帐户中的任何一个。

  第二条 贷款
  2.01节 银行同意按照本贷款协定所规定的和提及的条款和条件,向借款人提供一笔以多种货币计算,总额相当于一亿五千四百万美元($154,000,000)的贷款。
  2.02节 (a)此项贷款数额可根据本协定附件1的规定,从本贷款帐户中提取,用以支付(i)投行已支出的(或经银行同意也可用于支付将发生),投资企业根据子项目贷款需从贷款帐户中提取的用于支付投资项目所需的货物及服务的合理费用;(ii)子项目贷款项下投资企业所需的建设期利息;以及(iii)本协定附件2所列的应由贷款款项支付的已支出的(或经银行同意也可用于支付将发生的)本项目B部分所需的货物及服务的合理费用。
  (b)为实现(i)本项目B.1部分;和(ii)本项目A和B.2部分的目标,借款人应以世行满意的条款和条件,在银行开设并保持二个世行可以接受的美元专用帐户,即天津专用帐户和投行专用帐户。该专用帐户中款项的存入和支出,均应符合本协定附件4的规定。
  2.03节 提款截止期应为1995年6月30日,或由银行另行规定更晚的日期。对于更晚的日期银行应及时通知借款人。
  2.04节 对于尚未提取的贷款本金部分,借款人应按百分之一的四分之三(1%的3/4)的年率,及时向银行交付承诺费。
  2.05节 (a)对于已经提取、尚未归还的贷款本金部分,借款人应按照每一利息期的利率及时付给利息。该项年利率应为前一个半年期所确定的合格借款成本加上0.5%(1%的一半)。在本协定2.06节所规定的每一日期,借款人应支付未偿还贷款本金在前一个利息期内所产生的利息额,该利息额是按照该利息期内所适用的利率计算的。
  (b)银行应根据实际可能,在每一个半年期终了后,将该半年期的“合格借款成本”通知借款人。
  (c)在本节中使用的:
  (i)“利息期”系指本协定2.06节中规定的从每个日期前刚结束的六个月时期,利息期自本协定签定日所在的“利息期”开始。
  (ii)“合格借款成本”系指于1982年6月30日后银行已经提取而未清偿的借入款部分,该笔成本费用由银行合理确定,并以年利率来表示。银行的借入款部分不包括银行分配给下列资金的这类借入款或部分借入款:(A)银行的投资部分;(B)银行在1989年7月1日以后可能发放的,其利率不是根据上述(a)段的规定确定的贷款。
  (iii)“半年期”系指以日历年计算的前六个月或后六个月。
  (d)当银行至少提前六个月通知给借款人银行所规定的日期时,本节(a)(b)和(c)(iii)段将如下所述进行修改:
  “(a)对于已提取尚未偿还的贷款本金,借款人应按每一季度的利率及时交付利息,该利率为前一季度所确定的合格借款成本加上0.5%。在本协定2.06节所规定的每一日期,借款人应支付未偿还的贷款本金在前一利息期内所产生的利息额,该利息额是按照该利息期内适用的利率计算的。”
  “(b)银行应根据实际可能,在每一个季度终了后,将该季度的‘合格借款成本’通知借款人。”
  “(c)(iii)‘季度’系指从日历年的1月1日、4月1日、7月1日及10月1日开始的三个月时期。”
  (e)尽管有本节(a)段的规定,开始于1989年上半年的利息期的利率为7.65%。
  2.06节 利息和其他费用应每半年交付一次,交付日期为每年的四月一日和十月一日。
  2.07节 借款人应按照本协定附件3规定的分期还债表,偿还贷款的本金。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人对为实现本协定附件2中规定的本项目的各个目标予以承诺,因此,除了无任何限制及约束地履行本贷款协定中规定的其他义务外,还应:(i)促使天津市政府和投行履行天津项目协定和投行项目协定中规定的他们应承担的一切义务,并应采取或促使采取一切行动,包括必要或适当地提供资金、设施、服务和其他资源,使它们能履行这种义务,以及不应采取或允许采取任何妨碍或干扰履行这些义务的行动。(ii)促使天津市政府能使投资企业在向投行偿还其分贷款时,能以人民币换到足够数量的外汇。
  (b)借款人应以银行满意的条款和条件将本贷款资金转贷给天津市政府。
  3.02节 除非银行另行同意,采购项目所需的并将由本贷款资金支付的货物和劳务应根据天津项目协定和投行项目协定附件2的规定办理。
  3.03节 银行与借款人特此同意应由(a)天津市政府根据天津项目协定2.04节履行与本项目B.1部分有关的;(b)投行根据投行项目协定2.04节履行与本项目A部分和B.2部分有关的“通则”第9.04节、9.05节、9.06节、9.07节、9.08节和9.09节(分别关于保险、货物和服务的使用、计划和日程表、记录和报告以及维修和土地征用等节)所规定的义务。

  第四条 财务和其他约文
  4.01节 (a)对于根据费用清单需从贷款帐户中提款支付的所有费用支出,借款人应当:
  (i)按照健全的会计核算程序,保持或促使保持反映上述支出的记录和帐户;
  (ii)保证所有证明上述费用支出的记录(合同、订单、发票、帐单、收据和其他文件)一直保留到银行收到最后一次自“贷款帐户”提款的那一个财政年度的审计报告后,至少再保留一年;
  (iii)使银行的代表能审查这类记录。
  (b)借款人应当:
  (i)由银行可以接受的独立审计师,按照一贯运用的适当的审计原则,对本节(a)(i)段中提及的每一财政年度各种记录和帐目包括专用帐户进行审计;
  (ii)在上述审计师完成审计后尽快,最晚不迟于被审计年度结束后的六个月,向银行提供审计报告。审计报告的范围和详细程度依银行的合理要求而定,应包括该审计师的独立意见书,以说明在被审计年度中提出费用汇总表有关的程序和内部管理制度,是否能可靠地证明该笔款项的提取。
  (iii)向银行随时提供其合理要求的与上述记录、帐目和审计有关的其他资料。
  4.02节 借款人应随时应银行和投行的要求,根据投行的资金成本和利润率,以及中国和国际上利率和通货膨胀率,对投行在其贷款业务中所收取的利率交换看法。

  第五条 银行的补救措施
  5.01节 根据“通则”第6.02节(k)段的规定,将补充事项规定如下:
  (a)天津市政府或投行未能履行天津项目协定或投行项目协定中各自应履行的义务;
  (b)本贷款协定签字后已出现的情况所造成的一种特别形势,使得天津市政府或投行无法履行天津项目协定或投行项目协定中规定它们应履行的义务;
  (c)章程、补充条例或借款程序被修改、中止使用、取消、废除或放弃,以致实质上相反地影响投行履行投行项目协定中规定的它应履行的义务的能力;
  (d)未经银行同意,投行的业务指导方针或开发政策说明发生变动;
  (e)借款人或任何其他权力机构将可能采取的解散或撤销投行或中止投行业务活动的任何行动。
  5.02节 根据“通则”7.01节(h)段的规定,将补充事项规定如下:
  (a)本协定5.01节(a)段所述的情况,将发生并持续至银行向借款人发出通知后六十天之久;以及
  (b)本协定5.01节(c)、(d)或(e)段中所述的任何情况发生时。

  第六条 生效日期;终止
  6.01节 在“通则”12.01节(c)段的含义范围内,规定下列情况为本贷款协定生效的补充条件:
  (a)借款人的国务院已批准本贷款协定;以及
  (b)天津市政府和投行已执行转贷协定。
  6.02节 在“通则”12.02节(c)段的含义范围内,规定下列情况作为补充事项,同时将被包括在准备向银行提供的法律意见或法律意见书内:
  (a)天津项目协定已得到天津市政府的正式批准或核准,其中条款对天津市政府产生法律上的约束力;
  (b)投行项目协定已得到投行的正式批准或核准,其中条款对投行产生法律上的约束力;
  (c)转贷协定已得到天津市政府和投行的正式批准或核准,其中条款对天津市政府和投行具有法律上的约束力。
  6.03节 兹确定本协定签字后九十(90)天为“通则”12.04节要求的日期。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 借款人的财政部长为“通则”11.03节所要求指定的借款人的代表。
  7.02节 根据“通则”11.01节的要求,兹确定以下地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国
  北京 100820
  三里河 财政部
  电报挂号:FINANMIN BEIJING
  用户电传号码:22486 MFPRC CN

  银行方面:
  美利坚合众国
  华盛顿(哥伦比亚特区) 20433
  西北区 H街 1818号
  国际复兴开发银行
  电报挂号:INTBAFRAD Washington,D.C.
  用户电传号码:440098(ITT);248423(RCA)
         或64145(WUI)

  本协定的缔约双方,通过其各自妥善授权代表,于上述日期在美利坚合众国华盛顿哥伦比亚特区,就本协定以各自的名义予以签署,以昭信守。

  中华人民共和国         国际复兴开发银行
   授权代表           亚洲地区副行长
    赵锡欣           A.卡劳斯曼诺古
   (签字)             (签字)

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