昆明市河道沿岸公共空间保护规定

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　　【案情】

　　李某是某国有银行的某分理处主任。2010年12月，李某利用职务便利，收集到王某的个人身份信息，采取填写虚假的申报材料的方式，以王某的名义办理了透支额度为10万元的准贷记卡。之后，李某使用该卡透支10万元用于赌博活动，因无力偿还欠款潜逃外地，后被公安机关抓获归案。

　　【分歧】

　　关于本案的定性，有两种不同的意见：第一种意见认为，李某的行为构成挪用公款罪；第二种意见认为，李某的行为构成挪用资金罪。

　　【分析】

　　笔者同意第二种意见，分析如下：

　　挪用资金罪和挪用公款罪在犯罪构成要件上的主要区别表现在犯罪主体和客体方面，即挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，而挪用公款罪的主体是国家工作人员；挪用资金罪侵犯的客体是单位资金的使有权，而挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。本案中李某的行为是构成挪用资金罪还是挪用公款罪，关键是要确定李某的身份，如果是国家工作人员，则定构成挪用公款罪，如果不是国家工作人员，则应是挪用资金罪。

　　李某的身份的确定与其所在的企业性质有密切的关系。因此，有必要对该银行的企业性质进行一番界定。众所周知，我国四大国有银行已全部由国有独资商业银行整体改制为现代化股份制商业银行，成为国有控股公司。那么，国有控股公司是否属于刑法意义上的国有公司呢？理论上有两种观点，一种是“全资说”即只有公司的全部资本由国家投资才能说是国有公司；另一种观点是“控股说”即只要国有股份占股份公司全部资本的50%以上就是国有公司。笔者同意第一种观点，法律依据是：《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”换而言之，国有控股、参股公司的人员只有受到国有公司、企业的委派并从事公务时才是国有公司、企业人员，也从另一个侧面否定了国有控股、参股公司是国有公司。既然该国有银行是国有控股公司，那么，此时不再属于国有公司的范畴而是非国有公司。

　　根据《刑法》第九十三条规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第二百七十二条的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”上文已得出结论，即该银行属于非国有公司。因此，其公司人员只有受到国有公司、企业、事业单位的委派并从事公务时才以国家工作人员论处。也即属于《刑法》九十三条、二百七十二条规定的第二种情形。本案中李某的任职是经县支行请示市分行决定的。那么，此时李某到底是不是受到国有公司的委派并从事公务呢？在回答该问题之前我们首先要对该银行及其分支机构的企业性质有一定的了解。根据公司法理论，商业银行的分支机构不具有独立的法人资格，总行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。各分支机构在总行的授权范围内开展业务，对外先以自己经营管理的财产承担民事责任，不足部分由总行承担。可见，该银行的分支机构部不具有独立的法人资格，更不是国有公司。李某的任职属于国有控股公司内部的人事权限，而不是受国有公司的委派从事公务。再者根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于国家出资企业中国家工作人员的认定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”该司法解释再次明确了只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的情况下才能认定为国家工作人员。

　　因此，李某虽然在国有控股公司中从事管理工作，但其并不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，所以不能认定为国家工作人员，其犯罪行为应以挪用资金罪定罪处罚。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
中国人民银行 中国银行业监督管理委员会


中 国 人 民 银 行
令
中国银行业监督管理委员会

〔2004〕 第 2 号


《汽车贷款管理办法》已经2004年3月22日中国人民银行第5次行长办公会议和2004年8月9日中国银行业监督管理委员会主席会议审议通过，现予公布，自2004年10月1日起施行。


行长：周小川

主席：刘明康



二○○四年八月十六日




汽车贷款管理办法



第一章 总 则

第一条 为规范汽车贷款业务管理，防范汽车贷款风险，促进汽车贷款业务健康发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律规定，制定本办法。

第二条 本办法所称汽车贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买汽车(含二手车)的贷款，包括个人汽车贷款、经销商汽车贷款和机构汽车贷款。

第三条 本办法所称贷款人是指在中华人民共和国境内依法设立的、经中国银行业监督管理委员会及其派出机构批准经营人民币贷款业务的商业银行、城乡信用社及获准经营汽车贷款业务的非银行金融机构。

第四条 本办法所称自用车是指借款人通过汽车贷款购买的、不以营利为目的的汽车；商用车是指借款人通过汽车贷款购买的、以营利为目的的汽车；二手车是指从办理完机动车注册登记手续到规定报废年限一年之前进行所有权变更并依法办理过户手续的汽车。

第五条 汽车贷款利率按照中国人民银行公布的贷款利率规定执行，计、结息办法由借款人和贷款人协商确定。

第六条 汽车贷款的贷款期限（含展期）不得超过5年，其中，二手车贷款的贷款期限（含展期）不得超过3年，经销商汽车贷款的贷款期限不得超过1年。

第七条 借贷双方应当遵循平等、自愿、诚实、守信的原则。

第二章 个人汽车贷款

第八条 本办法所称个人汽车贷款，是指贷款人向个人借款人发放的用于购买汽车的贷款。

第九条 借款人申请个人汽车贷款，应当同时符合以下条件：

（一）是中华人民共和国公民，或在中华人民共和国境内连续居住一年以上（含一年）的港、澳、台居民及外国人；

（二）具有有效身份证明、固定和详细住址且具有完全民事行为能力；

（三）具有稳定的合法收入或足够偿还贷款本息的个人合法资产；

（四）个人信用良好；

（五）能够支付本办法规定的首期付款；

（六）贷款人要求的其它条件。

第十条 贷款人发放个人汽车贷款，应综合考虑以下因素，确定贷款金额、期限、利率和还本付息方式等贷款条件：

(一) 贷款人对借款人的资信评级情况；

(二) 贷款担保情况；

(三) 所购汽车的性能及用途；

(四) 汽车行业发展和汽车市场供求情况。

第十一条 贷款人应当建立借款人信贷档案。借款人信贷档案应载明以下内容：

(一) 借款人姓名、住址、有效身份证明及有效联系方式；

(二) 借款人的收入水平及资信状况证明；

(三) 所购汽车的购车协议、汽车型号、发动机号、车架号、价格与购车用途；

(四) 贷款的金额、期限、利率、还款方式和担保情况；

(五) 贷款催收记录；

(六) 防范贷款风险所需的其它资料。

第十二条 贷款人发放个人商用车贷款，除本办法第十一条规定的内容外，应在借款人信贷档案中增加商用车运营资格证年检情况、商用车折旧、保险情况等内容。

第三章 经销商汽车贷款

第十三条 本办法所称经销商汽车贷款，是指贷款人向汽车经销商发放的用于采购车辆和（或）零配件的贷款。

第十四条 借款人申请经销商汽车贷款，应当同时符合以下条件：

（一）具有工商行政主管部门核发的企业法人营业执照及年检证明；

（二）具有汽车生产商出具的代理销售汽车证明；

（三）资产负债率不超过80％；

（四）具有稳定的合法收入或足够偿还贷款本息的合法资产；

（五）经销商、经销商高级管理人员及经销商代为受理贷款申请的客户无重大违约行为或信用不良记录；

（六）贷款人要求的其它条件。

第十五条 贷款人应为每个经销商借款人建立独立的信贷档案，并及时更新。经销商信贷档案应载明以下内容：

（一）经销商的名称、法定代表人及营业地址；

（二）各类营业证照复印件；

（三）经销商购买保险、商业信用及财务状况；

（四）中国人民银行核发的贷款卡（号）；

（五）所购汽车及零部件的型号、价格及用途；

（六）贷款担保状况；

（七）防范贷款风险所需的其它资料。

第十六条 贷款人对经销商采购车辆和（或）零配件贷款的贷款金额应以经销商一段期间的平均存货为依据，具体期间应视经销商存货周转情况而定。

第十七条 贷款人应通过定期清点经销商汽车和（或）零配件存货、分析经销商财务报表等方式，定期对经销商进行信用审查，并视审查结果调整经销商资信级别和清点存货的频率。

第四章 机构汽车贷款

第十八条 本办法所称机构汽车贷款，是指贷款人对除经销商以外的法人、其它经济组织（以下简称机构借款人）发放的用于购买汽车的贷款。

第十九条 借款人申请机构汽车贷款，必须同时符合以下条件：

（一）具有企业或事业单位登记管理机关核发的企业法人营业执照或事业单位法人证书等证明借款人具有法人资格的法定文件；

（二）具有合法、稳定的收入或足够偿还贷款本息的合法资产；

（三）能够支付本办法规定的首期付款；

（四）无重大违约行为或信用不良记录；

（五）贷款人要求的其它条件。

第二十条 贷款人应参照本办法第十五条之规定为每个机构借款人建立独立的信贷档案，加强信贷风险跟踪监测。

第二十一条 贷款人对从事汽车租赁业务的机构发放机构商用车贷款，应监测借款人对残值的估算方式，防范残值估计过高给贷款人带来的风险。

第五章 风险管理

第二十二条 贷款人发放自用车贷款的金额不得超过借款人所购汽车价格的80%；发放商用车贷款的金额不得超过借款人所购汽车价格的70%；发放二手车贷款的金额不得超过借款人所购汽车价格的50%。

前款所称汽车价格，对新车是指汽车实际成交价格（不含各类附加税、费及保费等）与汽车生产商公布的价格的较低者，对二手车是指汽车实际成交价格（不含各类附加税、费及保费等）与贷款人评估价格的较低者。

第二十三条　贷款人应建立借款人资信评级系统，审慎确定借款人的资信级别。对个人借款人，应根据其职业、收入状况、还款能力、信用记录等因素确定资信级别；对经销商及机构借款人，应根据其信贷档案所反映的情况、高级管理人员的资信情况、财务状况、信用记录等因素确定资信级别。

第二十四条 贷款人发放汽车贷款，应要求借款人提供所购汽车抵押或其它有效担保。

第二十五条 贷款人应直接或委托指定经销商受理汽车贷款申请，完善审贷分离制度，加强贷前审查和贷后跟踪催收工作。

第二十六条 贷款人应建立二手车市场信息数据库和二手车残值估算体系。

第二十七条 贷款人应根据贷款金额、贷款地区分布、借款人财务状况、汽车品牌、抵押担保等因素建立汽车贷款分类监控系统，对不同类别的汽车贷款风险进行定期检查、评估。根据检查评估结果，及时调整各类汽车贷款的风险级别。

第二十八条 贷款人应建立汽车贷款预警监测分析系统，制定预警标准；超过预警标准后应采取重新评价贷款审批制度等措施。

第二十九条 贷款人应建立不良贷款分类处理制度和审慎的贷款损失准备制度，计提相应的风险准备。

第三十条 贷款人发放抵押贷款，应审慎评估抵押物价值，充分考虑抵押物减值风险，设定抵押率上限。

第三十一条 贷款人应将汽车贷款的有关信息及时录入信贷登记咨询系统，并建立与其他贷款人的信息交流制度。

第六章 附 则

第三十二条 贷款人在从事汽车贷款业务时有违反本办法规定之行为的，中国银行业监督管理委员会及其派出机构有权依据《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律规定对该贷款人及其相关人员进行处罚。中国人民银行及其分支机构可以建议中国银行业监督管理委员会及其派出机构对从事汽车贷款业务的贷款人违规行为进行监督检查。

第三十三条 贷款人对借款人发放的用于购买推土机、挖掘机、搅拌机、泵机等工程车辆的贷款，比照本办法执行。

第三十四条 本办法由中国人民银行和中国银行业监督管理委员会共同负责解释。

第三十五条 本办法自2004年10月1日起施行，中国人民银行1998年颁布的《汽车消费贷款管理办法》自本办法施行之日起废止。