吉林省人民政府办公厅转发省经贸委关于贯彻《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》
吉林省人民政府办公厅
吉林省人民政府办公厅转发省经贸委关于贯彻《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》
实施意见的通知
各市州、县(市)人民政府,省政府各委厅、各直属机构:
省经贸委《关于贯彻〈国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)〉的实施意见》已经省政府同意,现转发给你们,请认真贯彻落实。
二○○一年八月一日
关于贯彻《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》的实施意见
(省经贸委 二○○一年五月)
国务院办公厅转发的《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》(以下简称《基本规范》)是近几年建立现代企业制度实践经验的总结,是国有大中型企业制度创新、加强管理的行为规范。《基本规范》的颁布实施标志着我国国有企业建立现代企业制度工作开始进入规范化阶段,对实现党中央提出的“十五”期间建立现代企业制度取得重大进展、2010年建立起比较完善的现代企业制度目标将起到积极的基础性作用。
为贯彻落实《基本规范》,加快国有大中型企业的改革发展步伐,大力推进资产重组和结构调整,加快企业的技术改造和技术进步,建立劣势企业退出市场的通道,强化企业的科学管理,结合我省实际,制定如下实施意见。
一、贯彻《基本规范》的目标和任务
(一)2001年和“十五”期间我省国有大中型工业企业的改革发展目标是:1.2001年,在全省大中型企业中培育树立20户规范建制的样板企业,到2005年全省大中型工业企业制度建设基本实现规范标准;2.2001年在大中型工业企业中确定20户科学管理的样板企业,到2005年全省大中型工业企业管理工作再上一个新台阶;3.2001年全省培育30户大公司和企业集团;2005年这30户企业的企业规模和技术水平在国内或国际具有一定的竞争实力;4.2001年完成技改投资120亿元,全省“十五”期间计划建成投资的100项重大技改项目有30项开工;到2005年累计完成技改总投资825亿元,100项重大技改项目竣工投产,50户重点支持的大公司和企业集团的技改计划全面实现。重点国有大中型企业的技术装备基本得到改造。 二、加快建立现代企业制度的步伐
(二)要培育和树立20个建立现代企业制度的样板企业。在省国有大中型企业中选择具有代表性的通钢、炭素、电子集团、吉林高速公路、森工股份、长生基因、长铃、亚泰水泥、长春燃气、大成玉米、吉林化纤、吉林龙鼎集团、吉林造纸集团、通化石油工具、延边敖东、白麓纸业、白城通业集团、四平金丰、辽源得亨、蒿华纸业等20户企业作为我省建立现代企业制度的样板企业。一是按谁主管谁负责的原则,组织企业按照《基本规范》的标准,逐户制定规范建制方案,落实企业自查、主管部门检查、省经贸委抽查制度;二是以20户样板企业为典型,为全省大中型企业建制积累经验,提供示范;三是对这20户企业实行先行剥离企业所办的中小学、托儿所、非经营机构,交由社区或所在地政府管理,减轻企业的办社会负担。(三)把落实“五个到位”做为规范建制的重点。一是出资人到位。在总结完善省级国有资产运营监管体系改革的基础上,2001年要完成市州级国有资产运营监管体系改革。重点是建立国有资产保值增值的保证体系和统计指标考核体系,实现企业的出资人到位。同时,省政府要选择公司建制规范、内部管理制度健全、经营状况好的企业集团进行直接授权经营。二是多元投资主体到位。除部分重要的国有大中型企业实行国有控股以外,其他所有企业和新建立的企业在所有制上一律放开,鼓励和支持国内外战略投资者、企业法人、社团法人、自然人、经营管理者和内部职工向国有大中型企业投资入股,形成多元投资主体的混合所有制经济。三是规范的法人治理结构到位。2001年省、市州政府要组织对现有267户股份有限公司的清理整顿工作。重点是核查股份有限公司的资金到位、公司章程、治理结构、议事规则、决策程序、股东权益等方面的情况。四是企业“三项制度”改革到位。实行全员劳动合同制,打破企业内部干部工人身份界限,实行竞争上岗,择优录用。企业工资实行以岗位工资为主的基本工资制度,经营管理者实行年薪制、期股期权的办法。五是建立新的核算体系到位。加强对企业财务核算的管理和监督,重点是会计报表管理、成本管理、全面预算管理、资金管理等。(四)依照《基本规范》抓规范。按照坚持标准、大力推进、依法规范的要求进行规范建制,一要规范股份有限公司的发起设立,纠正个别股份有限公司设立时扩大发起人范围、变相向社会发行股票的违法行为,严把审批关。二要规范股份有限公司的法人治理结构和议事规则,解决大股东控制董事会、监事会监管不力、董事长和总经理“一肩挑”等问题,建立可追溯个人责任的决策制度。三要规范企业集团的母子公司体制,解决集团内部资产不清、管理混乱、损失浪费严重等问题。(五)大力推进股份制改造。一要将国有独资公司改造成多元投资主体的股份公司。一方面要扩大投资范围,面向国内外战略投资者、企业法人、社团法人、自然人、经营管理者和企业内部职工投资入股。另一方面要扩大投资种类,投资人既可以以货币资金、实物投资入股,也可以以商标权、土地使用权、工业产权、非专利技术、产品配方等有价的无形资产投资入股。二要对建制规范、主业突出、业绩优良、管理科学和成长性好的股份公司积极争取上市。对使用1996年、1997年计划内公开发行股票的吉林电力、龙华热电、天成路桥、四平金丰等企业的上市工作要重点支持,加快申报速度,争取2001年全部上市。对使用部委指标、高科技指标、特批指标的中联公司、华微电子、北方和平等企业要加大上市工作力度。对白麓纸业争取债转股上市、辉南长龙到香港创业板上市。通化方大等9户申报国内创业板上市的企业要抓紧一切前期准备工作,争取上市成功。对省内具备上市条件的股份公司要积极争取在国内主板、创业板、香港创业板上市和发行B股。以此推动企业规范建制和上市融资。
三、大力推进资产重组和组织结构调整
(六)加快培育在国内和国际有一定竞争能力的大公司和企业集团。在我省关键领域和主导产业中选择一汽、吉化、通钢、化纤等30个大公司、大企业集团进行培育和发展。目标是使这30户企业成为建制规范、主业突出、科技创新和市场竞争能力强、成长性较好、管理科学的企业,5年后要达到一定的经济规模。构成我省工业经济的骨干,促进其结构优化和升级,并以此带动全省工业经济的发展。
(七)培育发展大公司和企业集团,要突出抓好以下几方面的工作:一是加快一汽等30户企业的股份公司改造,推动企业在境内外上市。借鉴中石油、中石化、中国联通等企业重组上市的经验,推动一汽、吉化到境外上市,推动通钢、吉林高速公路等企业到国内主板上市;推动大公司和企业集团拿出部分优质资产与其他发起人一道发起设立具有科技含量和高成长性的股份有限公司,申请到国内创业板或香港创业板上市,加快上市融资和资产重组的速度。二是突出主业增强核心竞争力。大企业和企业集团要集中精力搞好主营业务,形成比较优势和整体优势。建立技术开发中心,要拥有一批自主知识产权的技术和产品,尽快形成自己的知名品牌。为了支持和发展这30户大公司和企业集团发展高新技术,省里的技术改造贴息政策要尽量向这些企业倾斜。同时,在财务制度规定的范围内提高折旧率或实行加速折旧办法,加快企业技术、设备更新换代的速度。三是精干主体、分离辅助,精减富余人员。对重点培育发展的30户大公司和大企业集团,实行按对等负债的原则剥离非经营性资产,并逐步把企业所办的托儿所、医院等推向市场或交由社区管理。从这30户大公司或大企业集团中选出5户企业由省政府直接授予国有资产经营权,给被授权企业以较大的资产处置权。国家债转股的政策、兼并破产核呆政策要集中向这30户大公司和企业集团倾斜,减轻企业的债务负担。(八)通过调整重组搞专、搞精、搞新、搞特一批。一是围绕为大企业配套,搞专一批。扶持发展长春齿轮、奥奇汽车塑料、吉林轴承集团、一东离合器、白城通业等为一汽配套主要零部件的生产企业,通过资产重组、技术改造使这些企业具有适应国内外汽车市场需要的标准化、通用化和专业化的配套能力。二是用现代的科学技术改造我省传统的机械、冶金、轻工、纺织产业,做精一批;加大炭素、铁合金等企业的技改力度。三是通过高新技术产业化的途径培育长生基因、通海高科、吉林华星、华禹光谷等一批高新技术企业;利用本地独特的自然资源,发展通化葡萄酒、抚松参业、大成玉米、德大、皓月等一批具有地方特色的企业。同时要加大行业重组力度。围绕知名商标、知名企业和行业排头兵企业,加快组建吉林省的医药集团、白酒集团、啤酒集团。走集约化经营的路子,发展规模经济,提高产品的市场竞争力。
四、加快推进企业技术进步
(九)以市场为导向,与我省工业结构调整相结合,发挥吉林特色和比较优势,加快高新技术产业化和用高新技术及先进适用技术改造传统产业。加快发展规模经济和外向型经济,提高我省大公司和企业集团在国际国内市场上适应能力和竞争能力,带动产业优化升级,实现我省工业经济的跨越式发展。(十)全面实施“十五”期间企业技术改造计划“815”重点工程。2001年全省技术改造的目标和任务是:全省技术改造投资完成120亿元,比2000年实际投资增加9.1%;“十五”期间重点实施的100个重大技改项目前期准备工作全面启动,其中30个项目开工建设;全省技改项目实现新增产值120亿元,占全省工业新增产值的70%,新增工业增加值40亿元,占全省工业新增工业增加值60%,新增利润25亿元,占全省工业新增利润的50%。
2005年实现技术改造总投资825亿元,100个重大技术改造项目竣工投产,完成50户大公司和企业集团的技术改造计划。
(十一)抓好重大技术改造项目的落实。积极争取我省的技改项目列入国家重点项目计划,要会同行业、企业和金融部门共同努力,争取有更多项目纳入国家重点技术改造项目。按照省里“十五”期间企业技术改造计划,各市州和行业管理部门要在2001年上半年完成制定本地区、本行业的“十五”期间技术改造计划,并组织有关部门和专家对项目进行严格的技术、经济论证。50户重点支持的大公司和企业集团要编制完整的技术改造计划。经专家评审论证,省政府同意后由省经贸委予以批复。
(十二)加强对重大技改项目的管理。要加强重大技术改造项目管理力度。对列入“815”工程的100项重大技术改造项目和50户重点支持的大公司和企业集团的改造项目实行从审查论证、申报立项、落实资金到开工建设以及建成投产的全过程,实行跟踪调度、掌握情况和加强管理。对其中列入国家“双高一优”、国债项目和高新技术项目要重点管理。企业自身要加强对技改项目的管理,落实项目责任人制度。同时,逐步建立“政府宏观调控、企业自主决策、银行独立审贷、培育资本市场、健全服务体系、强化监督管理”的技改项目的管理体制,推进技术改造工作的改革。
(十三)拓宽融资渠道,开发资本市场,落实重大技术改造项目资金。落实技改资金要通过多种途径和形式来解决。要发挥商业银行贷款这一主渠道作用;加大招商引资的力度吸引国内外战略投资者投资入股、合资、合作;实行以项目招商,以项目贷款的办法募集项目投资;加快企业固定资产折旧和变现部分国有资产以及转让土地使用权等方法筹集项目投资;实行股份制改造吸引企业法人、社团法人、自然人投资入股解决项目投资;股份制企业要积极争取到国外、国内主板,国内创业板上市直接融资解决项目投资。同时,对所募集资金要实行专款专用。
五、推进国有企业产权制度改革,加快国有企业改制步伐,建立劣势企业退市的通道
(十四)我省国有和国有控股工业企业的国有资产总量2023亿,企业户数1571户,资产存量大、分布广、战线长,经济缺乏活力。按照建立社会主义市场经济体制的要求,国有企业无论是在制度上还是在结构上都很不适应。要在“十五”期间加快建立多元投资主体的混合所有制企业,实行契约合同制的用工制度和优胜劣汰的市场竞争机制,深化国有企业改革、加快结构调整,迎接加入WTO的挑战,促进企业的市场化进程。(十五)深化产权制度改革,调整国有经济布局的原则。1.坚持进而有为、退而有序的原则;2.坚持由粗放型经营向集约型经营转变的原则;3.坚持以改革和科技进步为动力的原则;4.坚持改革、调整、稳定整体推进的原则;5.坚持以法规范的原则。(十六)深化产权制度改革和国有经济布局调整的总体思路是:以“三个有利于”为标准,以改革为动力,调整布局,收缩战线,突出主导产业、高科技产业,提高国有工业经济的整体素质和控制力,鼓励和支持非国有资本通过各种途径进入一般竞争性行业、加快发展,实现各种所有制经济共同发展。(十七)目标和任务。“十五”期间,产权制度改革基本完成,劣势企业退出市场的机制基本形成,契约合同制的用工制度基本确立,国有企业的主导地位、控制地位明显增强,多元投资主体的企业组织形式普遍推广。2001年,上半年各市州、省直行业部门、国有控股公司和投资公司要加紧调研,提出国有企业产权制度改革和劣势企业退出市场的实施意见。下半年要组织实施产权制度改革和劣势企业退出市场的改革。(十八)产权制度改革的内容和形式。
从2001年开始对全省国有大中型工业企业进行一次全面、深入的产权制度改革。一是解决国有企业数量过多、战线过长、国有资产分散、效益不高的问题。二是解决投资主体单一、运行机制不活、无法形成激励约束机制的问题。三是国有大中型企业向主导产业、高科技产业集中收缩,占领发展制高点、实行集约经营、规模发展,提高主导地位和控制力。
国有企业产权制度改革要从实际出发,通过出售的办法,转让产权;通过股份制改造,建立多元产权;通过兼并重组,集中产权;通过政策性破产和依法破产,清理产权。主要形式是:
除部分重点国有大中型骨干企业和关系国计民生的企业继续保留国有控股外,其他企业和新组建的企业在产权上不强调一定国有控股。
国有大中型骨干企业通过吸引国内外战略投资者、企业法人、社团法人投资入股,组建成多元投资主体的混合所有制企业。
处于一般竞争性行业的国有大中型企业,既可以采取招商引资的办法嫁接改造,成立与外资合资、合作性质的公司,也可以通过投资机构、企业经营管理者、职工和自然人投资入股组建股份有限公司。
对32户上市公司60.8亿股的国家股或国有法人股,经批准可以减持或转让。对其中国有股权较大的可以在履行《公司法》有关规定程序后优先由省内国有大型骨干企业收购。
对234户没有上市的股份公司中的111亿国家股或国有法人股股权,经出资人同意和有关部门批准,可以通过向社会各类主体转让,减持国有股权或转让国有股权。
对全省国有中小企业要大力进行改制,原则上不再保留单一的全民所有制的国有企业组织形式,实行多元投资主体的股份制改造。其产权,宜股则股,宜售则售。特别是粮、油、肉、禽、水产等加工业企业,食品、日化产品制造业企业,橡胶、塑料制造加工业企业,普通机械仪器制造与修理和一般服务业的企业要在2001年先行改革。
对蛟河煤矿等资源枯竭矿山,省通用机械厂、吉林冶炼厂、长春钢铁总厂等资不抵债扭亏无望的有色、钢铁、军工等企业要通过产权制度改革,宜售则售、宜并则并、宜股则股、宜破则破。(十九)加快建立劣势企业退出市场的通道。
推进经济结构的战略性调整,必须解决劣势企业退出市场的问题,使那些早已丧失市场竞争能力的企业尽快退出市场,以减少资源浪费、资产损失和消灭亏损源。在采用政策性破产和依法破产的同时,要用改革、创新的办法,把滞留在退出市场通道的资不抵债、扭亏无望的企业全部退出。1.积极争取政策性破产。对国家已经批准破产的38户企业,要做好前期准备工作,尽快进入破产程序。对正在申报和准备申报破产的企业,行业主管部门、银行和经贸委要搞好调研做好基础工作,争取更多的企业列入国家的兼并破产计划。
用分立重组的办法实施破产。对负债率较高、非经营性资产较多的企业,可以实行“一分为三”式的资产重组,但须经三分之二以上债权额的债权人同意后,报企业所在地人民政府批准后实施。将属非经营性资产中的学校交由当地政府管理,职工医院推向社会;以优质高效资产组建新的企业;将老企业实施破产、关闭。新企业要按商定的比例偿还破掉的老企业债务。2.要积极争取国家将不良资产从银行剥离到金融资产管理公司的政策,对确需破产的企业不良贷款通过核销办法予以处理。3.要加大依法破产的力度。一是要积极主动地做好债权银行的工作,必要时可以研究把破产企业对债权银行的清偿位次前移或适当提高清偿比例;二是探讨用付利息的办法通过银行向外省银行借用呆坏帐准备金指标。4.受国家宏观政策调整的制糖、丝绸两个行业,全部退出市场。5.对浪费资源、污染环境的小钢厂、小炼油和未关闭的小煤窑、小水泥、小火电等“五小”企业全部实行关闭退出。(二十)相关的政策和措施。1.对已经进行公司制改造或破产企业的职工要同时改变职工的全民所有制身份。按国家有关规定发给补偿金。补偿金可用于职工向新设立的多元投资主体企业投资入股资金。对无力支付职工改变身份补偿金的企业,可将部分资产变现资金用于支付职工补偿金;经省财政部门批准,还可以通过依法出让国有土地使用权等方式取得的收益,支付职工的补偿金。2.国有资产重组流动要打破地区和部门的限制。按优化重组的原则从全省整体经济发展的战略考虑,国有资产在省与市州和部门之间,既可以上划,也可以下划。对涉及省与市州之间重大利益变化,通过财政调整上缴基数和转移支付的办法解决由于资产划拨带来的地区、部门利益不均衡问题。企业要按时足额为职工缴纳养老、失业、医疗等社会保险费。解除职工的后顾之忧和对国有资产的人身依附关系,加快资产流动。3.国有资本在调整流动中,通过出售资产和转让股权所变现的资金,一定要加强管理。这部分资金是国有资产收益的一部分,应按国家规定补充社会保障基金,或用于结构调整和支持支柱产业、高新技术产业的发展,用于支持国有大中型企业分离办社会负担或补充职工社保统筹。4.要精心组织,加强领导。国有企业产权制度改革、建立劣势企业退出市场通道是一项政策性强、牵扯面广、改革难度大的工作,各级政府和相关部门要本着对国家、企业、职工高度负责的态度协调一致,相互配合。既要勇于探索,依法规范,又要深化改革,保持社会稳定。省将制定全省统一的国有资产重组、产权制度改革和劣势企业退出市场整体方案。各市州和相关部门也要制定既从本地实际出发又与省整体方案对接的改革重组方案。同时,省将要制定一系列相关配套行政规章,以保证国有资产重组、产权制度改革和劣势企业退出市场“进而有为、退而有序”。
六、以“四学一创”为主线全面加强企业管理
(二十一)把握“四学一创”的实质,提高企业管理的整体素质。“十五”期间要始终不渝地把开展“四学一创”活动做为我省加强企业管理的一项重要内容。全省大中型企业的经营管理者都要学习付万才同志严于管理、科学决策、艰苦创业的精神,查找自己的敬业精神、决策水平和重视管理的程度;学习“许继”深化企业内部“三项制度”改革,向深化改革、加强管理要效益;学习“邯钢”倒推成本、成本否决的经验,以市场需求为导向、强化企业内部的挖潜增效;学习“亚星”购销比价管理的办法,加强企业原材料采购和产品销售过程中的管理,堵塞漏洞。企业经营管理者和员工要共同树立创名牌意识。要把开发名牌、创名牌活动贯穿企业生产经营的全过程,落实机构、明确责任,常抓不懈。企业要开展对标挖潜活动,对照吉林化纤、许继、邯钢、亚星和省内行业排头兵企业找差距、查不足,改善和加强管理。同时,省经贸委要组织企业管理专家组到各大中型企业进行诊断、咨询。(二十二)抓住“四项管理”,促进管理上档次。要突出抓好四个方面的管理。一是决策管理。企业经营管理者要提高决策水平和建立重大决策责任制度。今后企业凡是研究生产经营、兼并重组等重大问题,要实行与会人员表决签名的办法。对违反法律、法规和产业政策,致使企业遭受严重损失的,要追究有关人员的责任。二是财务资金管理。要严肃财务资金纪律。按照新的核算体系,建立统一的财务管理软件,实行统一的资金管理、财务报表管理、全面预算管理制度,发挥内部结算中心功能,杜绝资帐循环现象。要实行对企业资金流动和日常财务进行定期或不定期的监管审计制度以及经营管理者离任审计制度;三是质量管理。要强化产品开发和生产全过程管理,建立健全质量检验的各项规章制度,严格执行国家的质量标准和规定,加强ISO9000质量体系认证工作。四是发展战略管理。企业要确立企业经营发展战略,制定战略方针、目标和措施。发展战略要注意突出主业、核心业务能力培育和整体优势的发挥,增强企业的技术创新能力和竞争优势。(二十三)树立20户科学管理的样板企业。2001年在全省国有工业大中型企业中树立20户科学管理的样板企业,进行重点培育和指导。要按《基本规范》的要求,对企业的管理工作进行自检、自查。认真查找不足,有针对性地制订《企业规范管理方案》。全面提高企业的管理水平和管理档次。要重视加强企业的现代企业制度建设,推进企业管理工作制度化和规范化。
七、要加强对贯彻《基本规范》的组织领导
(二十四)各市州政府和省直有关部门要充分认识《基本规范》的重要性,要把指导大中型企业贯彻落实《基本规范》做为2001年和整个“十五”规划期间国有大中型企业改革、改组、改造和加强管理的重点,切实加强组织领导,明确责任,狠抓落实。
(二十五)大中型企业要认真学习《基本规范》,把深化企业改革,加强管理的主要精力和工作重点放在贯彻落实《基本规范》上。大中型企业的领导班子要高度重视此项工作,主要负责人要亲自抓,并把各项工作分解落实到领导班子成员,认真组织广大职工对照《基本规范》查找不足,采取切实有效措施及时改进,争取早日达到《基本规范》要求,推动建立现代企业制度和加强管理工作迈上新台阶。
(二十六)围绕贯彻落实《基本规范》,制定具体的实施办法。各市州政府、省直有关部门和大中型企业要制定具体实施意见或实施办法。要从本地区、本企业的实际出发,在股份制改革、规范公司法人治理结构、分离企业办社会职能、经营管理者的选用和激励约束机制,国有企业退出全民所有制、资产重组和产权制度改革、劣势企业退出市场机制等重点、难点问题上积极探索、勇于创新。要不断总结经验,针对重点难点问题,研究制订操作性强的实施办法或指导性文件,大力推进改革。
浅析受贿罪的法律要件
李俊杰
如何理解“利用职务上的便利”，刑法界主要存在以下三种不同的观点：一曰利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；二曰利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟悉工作环境的条件，也不是指利用他人职务的方便或影响等条件；三曰利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此，我们认为，受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系，才可以称之为腐败犯罪，否则，如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。基于此，我们主张，贿赂罪中的利用职务之便，当指行为人利用自己所担负职务的便利条件，而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂，二者之间不具有因果联系，当然不背离其廉洁义务。显然，上述第一种、第三种观点将利用第三者的职务行为收受财物都作为受贿罪处理，过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。就此而言，第二种观点较为合适，但需要进一步明确和界定。在我们看来，利用职务之便，就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件，既包括直接利用本人的职权，也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权，是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现，具有权钱、权物交易的直接性；所谓利用本人职权或地位形成的便利条件，是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下，尽管行为人未直接利用其的职权，但却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件，如果没有其职权或者地位，权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比，这种权钱、权物、权利与利益的交易具有间接性。
需要说明，利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利，抑或包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利？所谓利用过去职务上的便利，是指利用本人过去曾经担任但现在已不再担任的某种职务上的便利；所谓利用将来职务上的便利，是指利用本人现在还未担任但将要担任的某种职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为，外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定。[9]但我国刑法并未有这方面的规定，受贿罪中利用职务上的便利，当仅指利用现有职务上的便利，而不能包括过去或者将来职务上的便利。
如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观要件；后者则认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。对此如何认识与评价？我们认为，首先，从性质上讲，为他人谋取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定；其次，从作用上讲，为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为，索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。因为刑法第385条关于受贿罪的法条中，在“或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”这句话之前，用的是“索取他人财物的”，而这个“的”字就意味着其前面的意思和后面的意思是并列的；再次，从其在受贿罪中的地位讲，“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解，更不可以作纯客观要件的理解，而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说，不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。而在具体案件中，有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来，如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的；有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来，如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益。具体而言，受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：
其一，有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下，行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬，因此，不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的，都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说，只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的，即构成受贿罪。当然，行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系，即接受财物是原因，承诺为他人谋取利益是结果，没有相对人的给付或者承诺给付财物，行为人就不会承诺为相对人谋取利益。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的，即非法接受财物与承诺没有因果关系，就体现不出受贿的权钱交易本质，从而也就不成立受贿罪。
在司法实践中，基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式：一是接受财物在先，作出为相对人谋取利益的承诺在后。在这种情况下，行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺，只要有这种承诺并接受了他人的财物，就构成受贿罪；二是作出为他人谋取利益的承诺在先，而接受财物在后的。对此，行为人一般也是会履行承诺的；但有时也会出现这样的情况：行为人承诺为他人谋利益，相对人也交付了财物，但由于案发或者其他原因，而在实际上并没有为他人谋取利益的。这种情况也构成受贿罪；三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。
其二，尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺，但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系，即接受财物是因，为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式：一是接受财物在先，为他人谋取利益在后，这是最为通常的受贿形式；二是为相对人谋取利益在先，接受他人财物在后。这种形式虽然较少，但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系，即可以受贿罪论处；三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生，这种情况的受贿也比较少见，因此同样需要查明二者之间的因果关系。
综上，在被动接受他人财物的受贿案件中，根据现行刑法的规定，仅仅有证据证明行为人接受了他人财物，还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。要认定其行为构成受贿罪，还必须同时证明行为人确曾承诺（不论是事前还是事后）为他人谋取利益；或者虽然没有承诺，但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益，且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。否则，仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照刑法规定的罪行法定原则，就不应当对行为人以受贿罪论处。显然，刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。因此，为了准确依法惩治受贿犯罪，我们建议，刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改：要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件，并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益；要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。
北安市人民法院 李俊杰
