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执行难的原因及对策/王晓伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 05:08:19  浏览:9415   来源:法律资料网
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执行难的原因及对策

王晓伟 周文星

执行难已成影响我国司法权威的一大问题。近年来,人民群众对人民法院的不满和意见很大部分来自执行工作。各级人民法院虽几经努力,通过采取执行会战、集中清理等各种形式,不断探索执行方式,不断强化执行工作力度,执结了大批积案。但往往因为未有针对问题的症结所在,执行难的问题都始终没有因此得到根本好转,导致人民对社会主义制度失去了信心甚至不再相信法律的公平和正义。本文拟从执行难产生的背景、原因,初探解决执行难的对策。
一、所谓的执行难,是指法院作出的已生效的民事及行政法律文书,无论在法理上还是在可操作性上都具有可执行性,但是因为各种人为因素而造成暂时甚至永久性的失去被执行可能的情况。
通俗地说,执行难可以概括为四句话,即被执行人难找,执行财产难寻,协助执行人难求,应执行财产难动。
1、被执行人难找主要表现为:在案件进入执行程序后,被执行人故意躲避人民法院的传唤,有的拒绝接受人民法院的执行通知书,有的举家迁移,长期下落不明;军警所属公司、企业拒绝甚至以强力阻碍法院的执行人员进入执行现场。
2、执行财产难寻主要表现在:被执行人多头开户,提供给法院的帐户多是“空城计”,真正有钱的账户法院难以查到;被执行人与他人恶意串通,搞假破产,假抵押或者将财产通过虚假的经济往来予以转移,以逃避债务。
3、协助执行人难求主要表现在:具有法定执行义务的单位和个人不配合、不协助,刁难执行,甚至为被执行人通风报信,帮助其隐匿、转移财产;或者重复查封、扣押、冻结人民法院已经采取强制执行措施的标的物,划拨人民法院冻结的款项。
4、应执行财产难动主要表现在:被执行人肆意撕毁人民法院的查封令、扣押令,擅自处置应执行的财产;将应执行财产混同为或谎称为国家不允许强制执行的财产,如股民保证金、军费、职工养老金等;暴力抗拒执行、殴打、围攻、非法关押执行人员,这是抗拒执行的极端影响表现。
二、造成执行难的原因
(一)立法上的缺陷
对民事主体特别是自然人的资产及负债状况缺乏法律调整,这是造成执行难的根本原因,因为这种法律上的缺陷使得《民事诉讼法》规定的执行措施可能无法操作。《民事诉讼法》第二百二十二条有关条款规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款;人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用;人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。《民事诉讼法》还规定,被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查,从法律的规定来看,人民法院的执行措施很多,权限也很大。但是执行这些法律条款前提首先是,人民法院对被执行人财产状况有十分清楚的了解。而这又有赖于国家对民事主体特别是自然人的资产及负债状况的法律调整。民事主体占有资产的形式有多种,这些资产可以是存款、股票、现金、实物、无形资产以及各种收藏等。它们的处所以及流向,只有所有权人最清楚。一个被法律文书确定为被执行人的、拥有以上财产的所有制主体,假定他有足够能力履行法律文书确定的义务,如果他根本就不愿意履行这种义务,他可以采取各种各样的方式将其财产转移或隐匿。他可以一边过着花天酒地、挥金如土的生活;一边对着人民法院的执行人员装穷。装穷的结果是,人民法院对他的执行无法进行。因为法律已经规定,人民法院在执行时还应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和必需品,虽然我们可以从侧面了解他有履行能力,但我们无法取得他拥有资产的确切证据。司法机关对公民的资产和负债状况一无所知,这正是国家对民事主体资产及负债状况缺乏调整的后果。为此我们有必要建立相应的全民资产及负债申报制度。事实上,这种法律缺陷造成的不仅仅是“执行难”,它还使市场经济的其他法律无法实施。
(二)宏观上,社会上的不利因素,这往往归结于执法方面的原因。的确法律的初衷总是美好的,但是结果的不如意通常就是在执法环节,我国社会的复杂程度决定了在社会上存在着完全不同的不利于执法的若干因素。
1、一些被执行人的法律意识不强。一些被执行人对生效判决调解及法律上赋予强制执行德法律文书所确定的义务不自觉地履行或者采取抗拒行为,主要表现在:不积极主动向法院提供财产情况,故意逃避执行,传唤无正当理由拒不到庭,造成被执行人难找、被执行财产难查,增加了执行工作的难度。
2、地方保护主义、部门保护主义的存在是“执行难”存在的“顽疾”。在很多地方存在严重的地方保护主义,为保护当地或部门当事人的利益,不惜干扰人民法院正常司法工作的开展,少数地方官员和部门领导从狭隘本位主义出发,表面上支持人民法院执行,实际偏袒本地当事人,为被执行人逃避履行义务找种种理由,隐瞒事实真相,编造虚假事实。
3、执行力量不足、办案经费短缺、装备落后。已不能适应新形势下的执行工作的需要,由于执行法官人员编制不足,一个地方基层法院的执行庭法官每年个人要承担大量的执行案件工作,往往把一件案件的执行排到半年之后,而且是一个执行员同时兼顾几件案件的执行的情况比比皆是。
4、法律法规的不完善也给法院执行工作增加了一定的难度。执行工作目前主要依靠民诉法和最高人民法院关于执行工作的规定来开展工作,缺乏具体明确的操作规范,没有制定出《强制执行法》等比较切实可行的法律、法规,使执行人员无法采取行之有效的执行措施。即使现在的最新司法解释也存在着一定漏洞!如“对拟拍卖的财产……当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许”,债权人为何不同意进行评估?该不该说明理由?是不是对于债权人和债务人甚至和第三者互相勾结转移国有和集体财产、损害国家集体财产利益提供了便利等也值得商讨。 (1)
5、行政干预的存在一定程度上影响了执行工作的正常开展。这方面很大原因是因为法院系统的财政并没有独立,在行政诉讼中法官对政府官员的谦虚态度可见一斑,同时在党的领导法院的建设上往往表现是在具体的案件上而不是从宏观上领导也是其中的原因。例如:查询到单位账户上有存款并予以冻结,往往因当事人向其上级党委、政府反映后,冻结的存款也无法扣划。
6、涉企涉府案件的大量存在,以及企业和政府的履行能力的下降,也给执行工作增加了很大的难度。
众所周知,在执行案件中,最难执行的案件就是涉及企业和涉及政府的案件,由于该类案件的申请人大多数是自然人,对其个人利益看的比较重,实现自己的权利的要求比较强烈,所以在执行过程中到法院找、和承办人吵闹、越级上访的比较多,但是由于企业和政府的履行能力差,相当一部分法定代表人特权思想严重,法律意识淡薄,致使案件难以执行。因该类案件不能执行,致使权利人大吵大闹、越级上访,不但影响了执行工作,而且影响到法院的整体工作,应当引起社会各界的高度重视。
7、社会监督机制的不完善也是造成执行难的主要原因。
并不是所有不能执结的案件的当事人都没有履行能力。在现实生活中,有很多有能力履行拒不履行的大有人在。由于对存款情况不能有效控制或无法掌握,很多被执行人的存款在银行长利息,被执行人整日吃喝玩乐,但就是不履行义务,人民法院也因无法查到其存款情况无能为力。再如,由于对流动人口的管理制度不严,被执行人只要外出躲起来,人民法院就会因查不到其下落而无法执行。
(三)执行工作力度还不够
一部统一的执行法典迟迟没有出台严重影响了执行的力度,民事诉讼法中关于执行的 29条规定过于粗略,即使加上高法的司法解释也远远不能适应现在日益复杂的执行情况,导致法官面对很多情况可以睁一只眼闭一只眼,因为在连法律也没有明确规定的情况下大可以得过且过,导致执行力度严重不足,“现在执行制度规定分散,且内容少,可操作性不强”。在司法实践中,人民法院办理执行的可循之章非常散乱,有关民事强制执行的法律规定更是寥寥可数,具体主要包括以下几则:《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于若干问题的意见》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,还有就是一些司法解释、通知、批复、办法及其它部门法中所涉及到的相关条文,上述主要规定内容相当分散、缺失严重。比如对执行担保、案外人提出执行异议的处理,目前只是要求各法院按有关法律及司法解释办理,而没有作出系统明确的规定;对无故推诿拒不接受或协助法院执行的单位及个人均未作出明确规定。正是由于法律规范的疏漏,给法院执行工作带来了诸多不便,继而影响了当事人合法诉权的即时实现。举一个简单的例子:最高人民法院《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第四条规定:“受托法院收到委托手续不全的,执行期限自受托法院收到齐全手续之日起计算”,但该条未对委托法院办理齐全手续的期限予以限制,这就不可避免法院之间由于种种原因对该规定互相推诿、扯皮,由此而造成执行期的拖沓。
(四)法院裁判案件时制作的法律文书不明确等原因
法律文书出现问题,导致司法实践中案件出现“执行难”的现象还为数不少,常常有执行员抱怨“根本没法执行”,就是这种情况,这是法院自己给自己带来的“绊脚石”。在司法实践中,审执分离、审判与执行严重脱节、审理不兼顾执行将造成执行困难。虽然法律法规是从宏观上看社会,但我们的法官往往缺乏处理生活的艺术,太重视死的法律条文而不能充分调动每一件具体案件的机动性。因此,作出的生效法律文书不利于在执行过程中实际操作。在作出的法律文书给执行实际操作过程中带来了一定难度。
三、解决执行难的可行之策:
(一)修订民事强制执行法之迫切
执行工作的立法滞后,有关强制执行的法律、法规不健全,也是造成执行难的主要原因之一,行则无矩,使执行工作随意性很强;但如果法条不全,处理某些问题时,也会无法可依。我们现有的强制执行法规主要表现形式有三个:一是《中华人民共和国民事诉讼法》中对执行程序有专门规定,这是我国民事、经济案件执行最主要的法律内容。二是《中华人民共和国行政诉讼法》中的某些条款。三是宪法和单行法如《中华人民共和国刑法》规定的有关的强制执行的内容。另外是最高人民法院对强制执行的司法解释,以及1998年6月11日最高人民法院在《民事诉讼法》的基础上,吸收各地经验制定通过了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。强制执行工作是我国司法建设工作的一项长期的战略性任务,随着改革开放的发展,市场经济的繁荣,审判、执行实践的不断深入,新问题、新情况的不断产生,执行人员深感立法的不足,当前,在我国把执行程序从《中华人民共和国民事诉讼法》中分离出来,单独制定中华人民共和国强制执行法的条件已趋成熟。其表现在:第一,执行难的问题十分突出,一些债务人利用执行法规不健全的漏洞,逃避执行。执行立法滞后的现象已明显暴露。司法实践要求立法跟上已成燃眉之急。第二,我国法制工作的开展,立法技术的成熟,以及民事、经济、行政法律的逐步出台,法律的综合作用将更充分发挥出来。民事权益的重要组成部分提到议事日程上来。第三,世界各国的立法模式采取了制定强制执行立法的趋势。如日本、奥地利、比利时等国采取了制定强制执行法的体例。制定独立的强制执行法,吸纳更具体、更确实、更充分的内容,以适应日趋复杂的执行工作的需要的观念已在许多国家形成共识。一批民间法学家制订的《民事强制执行法(草案)》已经经过三次修改,详尽而务实的规定了原则、分类、涉外、手段等(2),分四编252条,一部统一的执行法典是社会主义法制建设必不可少的有机组成部分,希望这部草案可以早日上升为国家层次的法律文件。
(二)建立社会信用体系
最高法院副院长黄松有在分析后认为执行难有相当原因是因为:未完成信用体系,没有建立执行案件的信息库,这方面可以分为2大部分,一部分是社会的信用网,最主要是在银行和金融体系方面,虽然这方面会耗费较高的成本,但是该信用网在为法院系统服务的同时更大的作用是服务于整个社会,对于防止我国日益蓬勃发展的金融市场所出现的动荡和危机是不言而喻的,同时我们不一定要照抄西方发达国家的做法,可以建立比较适合我国国情的较低层次的网络,另外一部分就是法院内部的执行案件的信息库,这部分的关键就是资源共享,包括各法院之间和社会的互通,在这里我想强调的一点是法院的公告制度,法院的公告特别是基层的和一些标的不大的案件往往只不过是公告在法院里公示栏里,形同虚设。
(三)加强惩罚力度
已生效的法律文书是容不得一点讨价还价的,哪怕是耽误一天也是在违法,但是现在司法实践对于恶性拒不执行而判刑的案件寥寥可数,这是可悲的。刑法典上的第314条和第315条所规定的关于恶性拒不执行罪名可惜都加上了情节上必须要 “情节严重”的,这显然是一种处于对被执行人倾斜的考虑,本人认为过于保护,因为从法律文书生效的第一天开始,被执行人就是在犯罪,而必须要他拖到有一定的后果出来或者是进了客观的时日才定罪那是可笑的,这可能是因为我国的刑罚种类的局限造成的,立法者认为对于情节不是很严重的被执行人无论是用我国现行的哪种罚种都过重,我建议引入西方国家的“服务令”制度,强制被执行人为社会做公益服务,以工代偿,可能有人认为这样会违反了执行原则里的执行标的有限原则要求,其一,执行标的仅限于债务人的财产和行为除了危害到诉讼另一方当事人外更重要的是危害了社会的稳定和法律的尊严,而且被执行人他无需要24小时处于监管之下,他只要在按规定的时间段里作出服务,其他时间里依然由他本人自由分配,所以严格来说并不能认为被执行人的人身处于被执行的状态。
(四)取消执行通知书。现在实行的执行通知书制度弊大于利:1、执行通知书导致出现了两个重复的执行依据,使被执行人认为不按判决书、调解书履行义务不会直接引起强制执行,从而影响了法律文书的严肃性;2、出现了两个履行期限,容易造成当事人的误解,认为只有不按照执行通知书确定的期限履行才有被强制执行的结果,而判决书、调解书确定的履行期限无所谓;3、执行通知有时会起提醒当事人转移财产、逃避执行的负面作用,使执行通知书成了“逃债通知书”;4、增加了工作量和执行费用。
(五)法院系统改革工程
作为真正落到实处的执行员面对人手财政的缺乏,行政方面的压力应该重新对执行庭进行设置,建立相对于法院和政府都独立但并不是完全没联系的执行机关,首先执行前期与法院协调以了解全案案情,与行政机关的合作就是要在执行员的监督下适当引入行政权力以便执行的顺利进行,我强调的是一个相对而言,是独立的,但又不完全是独立的机关。在我国,行政机关作为被执行者执行不了的情况很突出,他们的赖帐往往比社会上的一般被执行对象赖帐行为造成的影响要恶劣得多,但是他们的难处并不是绝对的,只要上级机关作出一定的合作就肯定可以给予解决,在这种情况下,只要执行机关和上级部门作出一定的联系和协调就可以解决问题,面对社会上的被执行对象更是如此。有适当的公权力加入总好过几个法官带上法警去磨破嘴皮宣传法制的效率强得多,但是是否说由政府机关来执行呢?我国目前情况还不行,因为我国现在还在强调依法行政,离依法行政还有一定的差距,一旦赋予政府机关一个独立的强制执行权而且该权力覆盖了民事和行政方面,那是对我国的部分当权者一个相当大的考验。在美国,对民事诉讼的判决没有设立专门的执行机构,只是在法官的监督下交由行政机关来执行。但是结果却令人难以置信,“大多数人都会自觉履行司法判决和命令”。而在我国,在法院中设立了执行局和执行庭等执行机构,而结果却不能达到令人满意的程度。原因是什么?“当然,自觉履行反映出公众对司法制度的信赖和尊重”(5),换言之,就是他们(美国公民)都是法律制度的合作者,即合法合理的法律、法律制度及其产品,不和綦中对自己不利,都会遵循而为。不论判决结果实际如何,和它是否符合自己的预期、是否是不利于自己,只要它满足了判决所具有的条件,如既判力、判决作出的程序,他们就会自愿地去执行判决。相对而言,我国的某些人则是制度的投机者,他们不在乎制度所能带来的制度正义和社会正义,只在意它能否给自己带来好处。如果给自己带来了利益,那么就会自觉主动地去遵守,并高呼天天理存在;如果给自己带来了不利,那么他们就会尽力办法去规避,而且到处宣讲社会如此黑暗。在他们心中,利益高于一切,只要法律制度的运行对自己产生利益,他们就会用尽一切救济手段来挽回“损失”。这时最有效的救济手段往往是公共权力。他们既崇尚权力,又害怕权力,在权力的占有者面前,他们要么委曲求全,甚至不惜以养成腐败的代价来求得利益。因此他们不仅是制度的不合作者,为了信仰,他们会寻求一切手段,包括牺牲法律制度来实现个人利益。因此不自愿履行民事判决也是能预见到的,所以我主张效仿美国建立一个既独立于法院和政府但又有适当的公权力介入和在法官的监督下的执行机关。
(六)建立完善的社会监督机制,保障执行工作的顺利开展
执行难的原因是诸多方面的,这一点是人所共知的。所以解决“执行难”不是哪一系统,哪一部门的事,是全社会的事,前面在建立社会信用体系已谈到,在金融系统建立法院执行信息系统,这样对被执行人存款就能及时掌握,并能采取相应的执行措施,使案件及时得到执行,再如,对外出务工的人员或其他外出人员的临时住址,由临时居住地的公安机关进行管理,并及时通报给户籍所在地,这样,不管被执行人到何地去,人民法院都可以通过户籍所在地的公安机关掌握其行踪,对其采取强制执行措施,明显有利于案件的执行。
(七)建立社会救济制度
有些执行条件,不是因为其他原因未执结的,而是确实不能执结。例如:一些道路交通事故人身损害赔偿案件,赔偿的数额大多都是十几万、几十万元,而当事人的履行承受力是永远达不到的,这些案件也是永远不能执结的,对这类案件,如何解决,各地的做法都不同,有的法院在征得社会各界的支持下,成立“执行难案救济金”专门帐户,对救济的条件、审批程序、救济金筹集的方法、方式、途径都有明确的规定,通过初步尝试,收到良好的社会效果。
相信只要全社会上下都能够关心、支持执行工作,经过法官们的不懈努力,在不远的将来,执行难问题一定能够得到彻底解决。


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苏州国家高新技术产业开发区条例

江苏省人大常委会


苏州国家高新技术产业开发区条例
江苏省人大常委会


(1994年7月7日江苏省苏州市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议制定 1994年9月3日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 机构与权限
第三章 建设资金
第四章 高新技术及产业管理
第五章 企业事业单位管理
第六章 劳动人事管理
第七章 社会事业管理
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加快苏州国家高新技术产业开发区(苏州新区)的建设,促进对外经济合作和技术交流,加强区域的综合管理,根据国家的有关法律、法规,结合苏州具体情况,制定本条例。
第二条 苏州国家高新技术产业开发区(以下简称开发区),是苏州市发展高新技术产业和调整产业结构的综合性改革的实验区,是苏州的一个新城区,是对外开放的窗口。其主要任务:
(一)引进国内外高新技术、资金和人才,兴办高新技术企业;
(二)将高新技术成果转化为工业化产品,推广应用;
(三)促进开发区不断培育新产业,发展大企业,推进高新技术的发展;
(四)吸引国内外高等院校、科研院所进开发区从事科研、技术开发,促进生产、教学、科研一体化;
(五)建立符合国际惯例、适应社会主义市场经济的管理体制和现代企业制度;
(六)发挥开发区的辐射功能,带动全市高新技术的发展和产业结构的调整;
(七)苏州市人民政府规定的其他任务。
第三条 开发区的开发建设要依照苏州市城市总体规划,结合老城区改造和老企业改造,建设现代化新城区。开发区的所有单位和个人,必须服从开发区的统一规划和管理。
第四条 开发区应当根据苏州市经济、科技和社会发展需要,统筹规划,加强综合配套服务功能,创造适合高新技术商品化、产业化、国际化的良好环境。
第五条 开发区内的所有单位和个人,必须遵守中华人民共和国的法律、法规,其在开发区合法财产及其他合法权益,受法律保护。

第二章 机构与权限
第六条 苏州国家高新技术产业开发区管理委员会(以下简称开发区管委会)是苏州市人民政府的派出机构,代表市人民政府领导与管理开发区范围内的经济、科技和社会事业,协调各部门和各单位在开发区的工作。
第七条 开发区管委会受市人民政府的委托,行使以下经济和行政管理权限:
(一)依法制定和实施开发区行政管理的具体规定和投资办法;
(二)制定并组织实施开发区经济、科技和社会发展规划;
(三)按照规定的权限审批投资者在开发区的投资项目;
(四)管理开发区内的房地产开发;
(五)组织兴办和管理各项基础设施及公益事业;
(六)依法管理、指导和监督开发区的企业事业单位;
(七)按照国家规定处理开发区涉外事务和进出口事务;
(八)领导开发区内市人民政府所属各行政管理部门相应的机构;
(九)行使市人民政府授与的其他职权。
第八条 开发区管委会按照精简高效的原则,设立若干职能机构。
第九条 开发区设立经济发展集团总公司,参与高新技术的开发与投资,为发展高新技术提供服务。
第十条 金融、保险、外汇管理、海关、商检等部门可以在开发区内设立派出机构,办理专项业务,为投资者提供服务,并依法实施监督。
第十一条 开发区管委会应当按照国家有关环境保护、劳动保护、安全生产、工业卫生的规定,负责优化生产、生活环境,提高防灾、抗灾能力,改善员工的劳动条件。

第三章 建设资金
第十二条 开发区建设资金的来源:
(一)开发区财政收入的留成部分;
(二)土地使用权有偿使用收入中的地方留成部分;
(三)财政拨款和银行贷款;
(四)国内外组织和个人的投资及捐赠;
(五)经批准发行债券、股票、有价证券等;
(六)法律、法规允许的其他来源。
第十三条 开发区建设资金的主要用途:
(一)建设开发区的基础设施、生活服务设施,参与投资高新技术项目;
(二)培训高新技术企业的经营管理人才、科技人才及熟练技工,聘用国内外专家;
(三)扶持高新技术产品的研究、开发及包括民营科技企业在内的高新技术企业;
(四)法律、法规允许的其他用途。
第十四条 开发区经有权单位批准可以设立科技、金融、财政相结合的风险投资基金,创办风险投资机构,以投资入股等形式扶持高新技术及产品的引进、研究、开发、生产等。

第四章 高新技术及产业管理
第十五条 开发区重点发展高新技术产业,同时吸纳古城区传统工业的技术改造,鼓励支持企业事业单位发展以下高新技术:
(一)微电子科学和电子信息技术;
(二)光电子科学和光电机一体化技术;
(三)生命科学和生物工程技术;
(四)材料科学和新材料技术;
(五)能源科学和新能源、高效节能技术;
(六)生态科学和环境保护技术;
(七)医药科学和生物医学技术;
(八)其他高新技术和改造传统产业的新工艺、新技术等。
第十六条 鼓励投资者在开发区内以高新技术作价入股兴办合资、合作经营的高新技术企业,支持创办民办民营和国有民营的高新技术企业。
第十七条 鼓励在开发区内兴办从事高新技术研究、开发、中试、生产、应用的企业事业单位,或者直接为高新技术商品化、产业化、国际化服务的科技信息、创业服务机构,以及与发展高新技术产业相关的加工装配出口等企业。
第十八条 开发区内高新技术产品和高新技术企业的认定工作,由开发区高新技术产品及企业认定委员会评审,经苏州市科委审核,并报省科委批准。
第十九条 享受优惠政策的高新技术企业,应当由开发区管委会按高新技术企业标准定期进行复查。经复查合格并报市科委审核、省科委核准后,可继续享受高新技术企业的优惠政策;复查不合格的企业,不再享受高新技术企业的优惠政策。
第二十条 高新技术企业符合国家规定具有自营出口条件的,经由国家有关部门批准授予外贸进出口经营权;经国家有关部门批准可以在国外设立分厂或者建立合资企业和销售机构。
开发区内高新技术企业事业单位的商务、科技人员出国手续,按国家有关规定办理。

第五章 企业事业单位管理
第二十一条 开发区鼓励各种经济成份的投资者进区投资,兴办各种所有制、各种经营方式的企业事业单位,重点支持从事高新技术领域的研究、开发及生产高新技术产品的企业事业单位。
开发区鼓励、支持发展符合国家产业政策和开发区规划的外商投资企业。
开发区鼓励、支持发展为高新技术产业服务的第三产业。
第二十二条 开发区内的各类企业必须按照有关规定组建,在国家法律、法规允许的范围内,享有经营自主权,并按照市场需求组织生产经营活动。
第二十三条 开发区内的各类企业,可以按规定享受国家的有关优惠政策和开发区的有关优惠待遇。
第二十四条 开发区内各类企业事业单位,必须按法律规定的会计报表、统计报表定期抄报开发区管委会,接受财政、税务、审计的检查和监督。
凡涉及企业经营管理的档案资料、报表等,应当定期整理存档,妥为保管。
第二十五条 开发区内各类企业事业单位应当依法成立工会组织,开展工会活动,保障员工的合法权益。

第六章 劳动人事管理
第二十六条 开发区可在规定范围内,公开向社会招聘员工。开发区内各企业事业单位对科技人员、管理人员,实行聘任制,工人实行合同制,并按合同规定进行管理。
第二十七条 开发区建立职业技术培训基地,实行培训上岗制度,经培训合格的各类人才,可优先聘用。
第二十八条 市有关部门应当优先满足开发区对各类专业人才的需求。鼓励大中专毕业生、研究生、留学生和归国专家到开发区工作,待遇从优,来去自由。经批准,可引进外国专家。
第二十九条 各类专业人才在受聘期间成绩显著的,可给予一定奖励。各类专业人才及其配偶、子女的户口,符合国家规定的可以优先迁入开发区。
第三十条 对在开发区工作和生活的外来人员试行居住证制度,比照区内常住户口进行管理。
第三十一条 开发区内的各类企业事业单位,实行最低工资保障制度。
第三十二条 开发区内各类企业事业单位,应当按照统一规定,建立社会保障制度,为员工办理社会保险。
第三十三条 开发区建立劳动力市场,为各类人才和劳动力的合理配置、流动及结构优化提供有效的服务。

第七章 社会事业管理
第三十四条 开发区内的社会事业,由开发区管委会按照要求,统一规划、组织建设和管理。
第三十五条 供电、供水、供气、供热、排水、通信、仓储、运输、公共卫生等社会公用事业,实行企业化管理和有偿使用制度。
第三十六条 开发区应当设立科技研究、开发、生产服务、咨询、培训、转让、贸易和律师、公证、会计、审计等社会化服务机构。

第八章 附 则
第三十七条 国家对高新技术产业开发区实行新的规定时,按国家规定办理。
第三十八条 苏州市人民政府可依照本条例,制定有关具体规定。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1994年9月3日

我国电子数据证据重铸

李鹏


引言
随着科学技术的日益发展,电子数据日益发挥出重要的作用。无论是航天科技还是日常工作,电子数据的身影随处可见。电子数据一般有广义和狭义之分。广义的电子数据是指以物理形式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料,包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料(后者如文本资料、运算数据、图形表格等);狭义的电子数据指的则是存储于计算机系统中的除计算机程序外的一切信息资料,即那些由计算机系统所有者及用户采集并输入计算机系统的、非本系统本身运行所不可缺少的信息。[1]
电子数据证据可定义为:以电子形式存在的、用作证据使用能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物,所谓电子形式依照印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定,可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。
一、电子数据证据的数字之魅
1、 电子数据证据相对于传统证据具有以下的特点:
(1)数字性。作为电子数据证据与传统证据相比,其证明机制并没有发生本质的变化,只不过其载体形式发生了变化。作为电子数据的信息是多以电讯号代码(由0和1组成的二进制代码)形式储存于计算机的存储介质之中(如RAM、磁盘、光盘等),必须采用特定的输出形式。
(2)安全性与脆弱性 电子数据证据由于其具有数字化的特点,其生成储存传输的信息容易被篡改,从表面上看难以区分其复印件和原件,真实件和伪造件。因而电子证据具有脆弱性的特点。同时电子证据如果没有外界的蓄意破坏和修改,电子证据能够准确地存储和反映案件的有关情况而且如果传统的证据如果被损毁,则很难被复原,而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以轻松被捕捉到。最新的计算机研究结果表明,电子证据任何被删除、复制修改都能够通过技术手段分析认定。从此意义角度上讲,电子证据比传统证据具有安全性和稳定性。
(3)共享性 电子数据证据由于以电讯号代码形式存储于计算机的存储介质中,比较容易被查看、复制和输出,其电子数据资源可以被广泛的共享。无论是司法机关、法人、其他组织和个人均可以通过单机和网络共享其电子数据资源。人们足不出户即可以通过因特网查看浩如云烟的资源,极大地提高了人们生产和生活的效率。
2、 电子数字证据的分类:
(1) 模拟电子证据与数字电子证据 [2]
模拟数字证据是通过信息中的某些特征的具体数值或量来记载电子信息中内容如固定电话记录的各种通话记录,其数据记录一般具有连续性,在技术上剪接比较困难,在复制时有一定的损耗;数字电子证据则是通过信号的离散状态的各种可能组合所赋予各种数值或其他信息的方法来承载电子信息的内容,如第二代手机所录制的通话记录,其数据成离散状态,删改不易被发觉,复制本与原件基本没有区别。
(2) 原始电子证据和传来电子证据
电子数据一般记录在计算机内,以数字化的形式储存其中,很难说是“原件”(original)而可能是“副本”(copy)[3]联合国贸法会运用“功能等同法”提出只要能证明数据电文是计算机储存或接受的信息就能满足证据法对原件的要求。美国立法主流观点认为电子证据在两中情况下属原生证据(1)有关数据存储在计算机内时,能准确反映数据的打印物或其他输出物(2)当电子证据表现为副本时制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的。[4]笔者初步设想由于电子证据可以轻易地被输出和复制,而且其原件与复印件很难区分,因此不能用传统的证据法理论来进行分类,只要能证明电子数据直接来源于首次生成的电子数据本身并且能够准确反映其内容即可认定为原始证据,即包括当事人拟制的证据,而通过再复制或再输出的方法而产生的电子数据应认定为传来证据。
(3) 电子生成证据(computer-generated Evidence)、存储证据(computer-stored Evidence)计算机混合证据(computer-derived Evidence)
许多外国学者将计算机证据分为三类。电子生成证据是指完全由电子计算机等设备自动生成的证据。它是完全基于计算机等设备的内部命令运行的其中并没有掺杂人的主观意志。电子存储证据是计算机储存输入的信息而形成的证据如计算机存储的输入的文本文档。电子混合证据是计算机录入输入者的信息后再根据计算机内部指令运行而得到的证据。
(4) 直接电子证据和间接电子证据
凡是能够单独直接证明案件主要事实的电子证据均可以称为直接电子证据,不能单独直接证明案件主要事实,必须与其他证据结合形成证据锁链才能证明案件主要事实的电子证据是间接证据。有学者提出电子证据从来都不能单独证明案件的主要事实,必须与其它证据相结合才能证明案件事实,所以电子证据是间接证据。[5]对此笔者不能简单苟同,审查一项证据是否是直接证据要看其是否能够单独证明案件的主要事实,而不是看其载体形式。在相当多的情况下,电子证据是可以单独证明案件的主要事实,无须其他证据的辅助,在此情况下应认定电子证据是直接证据,只不过针对电子证据易修改的特点,应当借助科技手段认真予以审查判断,慎重定案。
二、电子数据证据的法律考量
电子数据作为一种电磁或光信号的物理形式存在,如果不纳入法律的轨道仅具有技术上的意义而不具有法律上的可操作性,电子数据的应用也得不到法律的支持和保护,必须使电子数据从数字走向法律,纳入到法律的框架中,用法律规范其法律地位、证据力和证明力。
1、电子数字证据的法律定位
当前关于电子证据在我国的法律地位存在着广泛的争议,争议的主要在于应当赋予电子证据何种证据地位,有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”等观点,电子证据的法律定位按照传统证据的理论确实难以轻易地将其归类为某种证据,正如加拿大学者加顿所言“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型[6]从证据法理论视角看,电子证据与传统的证据种类相比,其区别在于其载体的特殊性,它脱离了传统的载体而以新的载体形式表现其特征,它并没有创制新的证明机制,如果将其纳入我国证据法的轨道则可以分门别类予以区分,电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子证据的鉴定结论及电子勘验检查笔录。
电子物证是指电子形式的“实在证据”,例如非法入侵计算机信息系统的人由于“物质交换”原理所遗留下的数据资料;电子书证则是指以其内容来证明案件事实的电子证据,如当事人所签订的电子合同文本;电子视听资料则是指诸如数码摄影材料等电子形式的视听资料;电子证人证言则是指诸如聊天室里的聊天记录;电子当事人陈述则是指当事人通过电子形式所做陈述;电子证据的鉴定结论则是指鉴定机构就电子证据所做的鉴定结论;电子勘验检查笔录是指司法机关或行政机关在办案中运用电子技术所做的勘验检查结论,如侦察人员运用数码摄影所拍摄的案件现场照片。
但同时笔者认为法律不是形而上的存在,它更应该服务实践,适应当前社会发展的需要。从现实的角度出发,电子商务蓬勃发展,计算机犯罪日益猖獗,各种高科技智能犯罪手段日趋多样化,电子技术在实践中应用的日益广泛,电子证据的作用应引起我们足够的重视。电子证据毕竟与传统证据形式相比具有特殊性,电子证据的表现形式亦日趋多样化,无论是从打击高科技智能犯罪还是从营造良好的电子商务环境角度出发,都可以按照电子证据的共性将其独立出来,单列为一种独立的证据形式,统一按照电子证据自身的特点进行收集、审查、判断和运用。同时如果将电子证据分门别类划入各种传统的证据中,还可能导致各种传统证据由于过于分散而失去其自身品格,不利于将电子证据的共性发挥出来。
综上,笔者认为电子证据具有双重属性,既可以划入到传统的证据种类中,又可以单独将其列为一种证据类型。从证据法理论的角度讲应当分门别类将其划入到我国现行证据理论的框架中,从实践的角度即打击高科技犯罪和营造良好的电子商务环境的角度讲,又有必要将电子证据列为一种独立的证据,为电子商务的发展和打击高科技犯罪提供一个良好的法律平台。这主要取决与社会现实发展的需要和立法者的价值选择。
2、电子数据要作为证据使用,应具备两个基本条件:从事实认知的角度来讲,电子数据必须与案件有一定的联系即大陆法系所称的证明能力,英美法系所称的相关性。它本质上是一个事实判断或经验问题,同时电子数据也必须符合法律上的要求和标准即大陆法系的证据能力和英美法系的可采性。[7]
(一)证明能力
证明能力又叫相关性,关联性。一般是指证据与需要证明的案件事实或其他争议事实有实质性的联系。美国学者华尔兹教授认为,相关性可界定为一种证据在某种案件中可以适当证明的事实主张的倾向性。也即,所提供的证据所指向的问题在特定案件中同时具有实质性和证明性便等同于相关性。[8]我国台湾学者陈朴生认为,所谓关联性是指就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实即经特定,则可供推测资料的事实范围,也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定之所用的,则无关联性。[9]电子证据的关联性可从以下几个方面考虑1、电子证据欲证明什么样的事实2、电子证据对案件争议的解决有无实质性的意义3、法律对此关联性有无具体要求。电子数据是否具有关联性一般应当按照经验与科学所发展的原则予以解决,法律不可能穷尽所有的关联性法则,只能由司法人员根据具体要求予以适用,具有关联性的电子数据一般应当能解决以下问题。例如:计算机犯罪案件中由于“物质交换”原理,非法入侵者入侵计算机系统所留下的数据记录;电子商务中当事人所通过EDI签订的合同;无操作权限的人是否对计算机文件进行了非法修改、删除、复制;当事人是否通过计算机网络散布危害国家安全和淫秽的信息;当事人是否对计算机系统输入了虚假错误的信息;当事人是否非法登陆其无权进入的计算机网络,是否非法存储、删除、修改了重要信息从而非法占有了财产。
(二)证据能力
一项证据具有证据能力还必须满足法律规定的要求。此时它才具有作为诉讼证据的资格。证据的证据能力或者说可采性并不是证据本身具有的品质,是法律从外界强加给它的证据的特征.从我国现行的证据制度来讲,关于证据能力的规定主要体现在以下方面:收集证据的主体、收集程序和证据的形式、证据来源、证据的真实性必须符合法律的规定。
证据能力影射到电子证据来需要满足以下要求:
1 电子证据必须是法定人员按照法定程序收集。由于电子数据的数据性强,容易被删除修改而表面上难以发现,具有一定的脆弱性因而应侧重由司法人员来收集对于当事人所收集的电子证据应当认真审查判断因为当事人有很大的动机来伪造、变造证据。由于电子数据的科技性很强,多以电磁或光信号等物理形式存在于RAM、半导体芯片、磁盘介质中,而且其容易被破坏,因此收集时要多借助于科技手段。任何的违法操作计算机数据都会在电脑中留下蛛丝马迹,一般删除的只是其目录名称,可以通过恢复注册表等手段将删改的电子数据予以复原或固定。同时收集、扣押、提取电子证据必须遵守合法的程序。正当程序决定了法治与恣意的区别,程序正义是保障人权、维护法制的基石。具体要求指(1)司法人员调查收集证据时应当出具合法证件,搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查,不得擅自扩大搜查范围,搜查证应当明确搜查的具体的对象,具体的计算机,具体的计算机网络服务器及终端存储器、具体的IP地址,具体的EDI文件及附件,确定的E-MAIL等,搜查过程中可请求专家予以协助(2)应详细记录收集、扣押电子数据全过程应载明扣押哪些数据信息并聘请二个以上的见证人在记录上签字。对于搜查到的电子数据可以采取多种方法固定可以借助“镜象”“原始精确复制”等专业系统予以复制或备份,对于可以打印输出的应打印输出两份以上,对于扣押的磁盘其写保护口应贴上一次性胶带并按上被搜查者的指纹以保证不被修改。对于违反法定程序的且其严重程度足以影响电子证据真实性的或足以影响某一重大权益的电子证据一般情况不予采纳。
2 电子证据必须具备合法的形式和来源
当前我国尚未明确电子证据的法律地位,一般将其划为音像资料的范畴。但电子证据与传统证据相比有其自身的特点。电子证据一般以数字化的形式存储于RAM等介质中,与传统证据相比具有显著的区别。当前我国无论是理论还是实践均已承认电子证据的合法地位。对于电子证据来源应审查:(1)电子证据的来源是否是客观真实的存在,而不是主观臆断的产物(2)应审查电子证据收集的主体、时间、地点、过程、对象等是否合法(3)电子证据的内容是否真实反映案件事实。(4)电子证据是否是在正常运行的计算计算机等设备在正常工作中形成的(5)电子证据是否被人员非法输入和控制的(6)自动生成电子证据的计算机程序是否产生了故障。对于EDI中心提供的提单签发、传输记录、CA认证中心提供认证具有较强的可靠性。必要是可以请求潜在证人出庭作证,所谓潜在证人是指虽然不能对案件事实起证明作用但可以电子证据的真实性及内容起证明作用的人,一般为操作、控制、监视计算机系统的人,通过潜在证人出庭说明电子证据的来源和生成过程,以增强电子证据的证明力。潜在证人的存在是电子证据一个特点。
3 电子证据必须是按照法定程序查证属实的。
电子证据必须是客观真实的存在,而不是伪造变造的产物。电子证据必须是真实存在于RAM、磁盘、或其他介质中,产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作,电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后好似输入的。 电子证据的真实性具有重要的意义。电子证据的生成、存储、传递都一般必须经过计算机系统来完成,计算机的软件、硬件系统一旦出现故障或受到攻击则电子证据的可靠性就很值得怀疑。电子证据本身容易被删改而表面上不留痕迹另外其他诸如人为操作等因素的影响均可以使电子证据面目全非。对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。一般以下的电子证据可以认定为真实可靠。(1)适格证人如技术人员向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述且证明其陈述为真的电子证据(2)经公证证明为真实可靠的电子证据(3)使用者经常使用的运行良好的计算机系统生成和存储的电子证据(4)经合格的专家鉴定为真的未被修改的电子证据(5)附有电子签名的或采取了其他安全保障措施的电子证据(5)当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同(6)有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据(7)双方当事人均认可的电子证据(8)有其他证据能够证明真实可靠的电子证据。
对于电子证据的真实性还应该审查电子证据本身有无可疑之处,收集到的电子证据是否自相矛盾,电子证据是否与其他证据指向同一方向,如反映案件情况的原始书面记录、各种业务中形成的书证、计算机系统的备份文件、计算机系统运行各环节存储的信息、计算机系统的各种日志或其他监控记录。电子证据是否与其他证据相互印证、相互协调并形成完整的证据锁链来证明案件的真实情况。对于电子证据应认真进行审查判断,去伪存真,以明确其证明力。
三、电子证据的其他问题
1、电子证据的开示制度
正当的价值期待与合理的运作结果是证据开示存在的依据。[10]证据开示制度的设立使得案件事实真相得以发现,使当事人双方平等武装,防止法官臆断,提高诉讼效率,实现诉讼的正义。电子证据相对传统证据其开示制度尤为重要,因为电子数据具有高科技性,双方当事人收集电子证据的能力不平等,特别是在刑事诉讼中,更需要通过证据开示制度实现双方平等武装。而且电子证据经常包括一些传统证据无法揭示的信息,它储存量大,输出形式多种多样,它的使用能提高诉讼效率。电子证据开示的来源一般包括电子输出文件、EDI合同、电子存储信息、CD-ROM、磁盘、E-MAIL、BBS及其他存储数据的计算机定向部件。但电子证据的开示规则也有其弱点,它容易被篡改和破坏,一些虚假的证据有可能进入了证据开示的范围,降低了诉讼真实发现的功能。因而在证据开示过程中更需要对电子证据的真实性予以严格审查。
2、电子证据的运用与当事人隐私权的平衡
所谓隐私权,通常是指“私生活不受干涉的权利或者说公民对个人生活秘密和自由享有不受他人干涉搅扰的权利。[11]王利明先生认为隐私权又称“私生活秘密权”。公民对自己个人生活秘密和个人生活自由的内容,禁止他人干涉的一种人格权,主要包括个人生活自由权、个人情报保密权及个人通讯秘密。[12]由于电子数字证据中经常包括当事人个人的隐私,在收集和运用电子数据的过程中,应该注意保护当事人的隐私权,严格按照法律规定程序进行收集。只能收集与本案有关的电子数据,不得任意扩大收集范围。对于严重违反法定程序并侵犯当事人合法权益的行为所收集到的电子证据应当排除其证据效力。电子数据的保存必须精确、完整和公平。电子数据收集后必须及时固定并保持原状,不得毁损和泄露其内容。当事人有权查阅收集到的电子证据并有权对错误的资料提出异议,对于违法收集运用电子证据的侵犯其隐私权的行为可以提出控告。对违法收集运用电子证据并造成当事人损害的责任人应当承担损害赔偿责任。

参考文献:
[1]吕国民.《国际贸易中EDI法律问题研究》[M].北京:法律出版社,2001.181-182

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