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对非法播发气象信息问题的研究/郭英儒

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 09:40:04  浏览:8457   来源:法律资料网
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对非法播发气象信息问题的研究

郭英儒 浙江省杭州市西湖公证处 浙江杭州 310013

摘要:本文就近年来社会上非法播发气象信息的案例以及由此产生的质疑进行解析,探讨气象部门的气象信息发布权问题,并对今后气象部门执法和信息发布提出了一些建议。
关键词:非法;播发;气象信息

引 言

近年来,尤其是气象法实施以来,有关气象信息的发布权逐渐成为舆论和媒体争论的焦点。在一些企业非法发布传播气象信息牟利或者一些团体组织的非赢利便民措施受到气象执法部门的阻止的情况下,人们很容易在媒体以及一些所谓专家的引导下,对气象部门的信息发布权产生质疑,有的甚至已经提起行政诉讼。对于这种现象,我们有必要对关于气象信息的播发问题从合理合法等角度做一个梳理,这样更有利于气象部门和民众的相互理解,更有利于气象服务真正服务于大众,更有利于社会主义经济建设。

1. 案例列举

首先我们来看几个案例:
[案例一]2006年11月2日,丽水局职工在翻看当天《处州晚报》时,发现该报刊登的天气预报与气象部门预报结论相差非常大,同时,群众也纷纷致电气象局,质疑气象部门的预报结果,此事在社会上造成了不良的影响。经查,该报此前未办理任何合法手续,为擅自刊登天气预报的非法行为。为制止该报非法传播气象信息行为,丽水局于12月3日致函《处州晚报》,要求立即停止非法传播气象信息行为,并由廖良清副局长亲自送达该报总编。报社总编当即通知具体负责的副总编,立即停止刊登天气预报信息,并保证在没有办理合法手续前,不再出现类似情况。[1]
[案例二]国庆长假期间,金华公交公司开展了一系列便民服务,特地在8路、27路公交车上设立了天气预报展示牌。由于该公司传播天气预报未经气象部门许可,10月8日,市气象局法规处负责人专程前往公交公司车队进行执法调查。气象执法人员指出公交公司的出发点是开展便民服务,但也必须遵守《气象法》和《气象预报发布与刊播管理办法》的有关条款,并告知未经许可传播天气预报的错误性质和危害性。由于未使用规范的气象信息,不但难以为乘客提供便民服务,反而会误导乘客。气象执法人员要求该车队停止违法行为,依法办理天气预报传播的行政许可手续。[2]
[案例三]湖南某新闻网站非法传播气象信息案:从2002年1月开始,省专业气象台发现省内某新闻网站向用户发布的气象信息不是由当地气象主管机构所属气象台站提供的实时天气信息。经查,该网站是通过下载德国私人气象网站的气象信息,从而转发全省未来5天天气预报;并开通网上天气预报定制业务。这些行为违反了《气象法》第25条之规定,属非法传播公众天气预报。省气象局于2002年8月14日派出执法人员依法对其进行了查处,该网站在收到《责令停止违法通知书》后2天停止了违法行为。[3]
[案例四] 河北省一家短信运营商因经营气象短信业务与气象主管部门发生争议,该省11市气象行政部门分别对该短信运营商下达行政处罚书,并引发了11起行政诉讼。6月13日,石家庄市桥西区人民法院开庭审理其中的一起行政诉讼纠纷。[4]

2. 社会质疑及解析

类似的案例随着经济的发展,尤其是气象信息与经济联系日趋紧密的今天,将会越来越多。信息社会里信息会带来的经济利益势必会使一些企业或个人把目光盯到天气预报上来,如案例三、四中的网站和短信运营商。人民生活节奏加快,生活品质提高,对气象服务的要求也多样化,从而使一些服务行业盲目代发天气预报这样的好心办坏事,如案例一、二中的报社和公交公司。
对于两种情况下的违法处理,均有法可依,但也都受到了人们的质疑。
2.1 质疑一:气象部门独占气象信息资源,并以垄断发布权,是一种垄断行为。
03年科技日报发表的《热点聚焦:中国气象怎样走向市场》就已开始关注这个问题。[5]而气象部门到底是不是垄断?究竟一个什么样的市场中什么样的行为才构成垄断?我们不妨从法律角度入手,在尚未正式出台的《反垄断法》(草案)中我们可以看到:第三条: 本法规定的垄断行为包括:(一) 经营者达成垄断协议;(二) 经营者滥用市场支配地位;(三) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。前款第(一)项所称垄断协议,是指排除限制竞争的协议、决定或者其他协同行为;第四条: 本法所称经营者,是指在相关市场内从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务(以下通称商品)进行竞争的范围或者区域。也就是说该法给出的定义中构成垄断,首先是在相关市场中,为排除其他竞争者而采取的达成垄断协议或滥用支配地位等手段。气象信息服务领域本身不构成反垄断法所说的市场地位,《气象法》第三条强调:气象工作应当把公益性气象服务放在首位;气象台站……确保公益性气象无偿服务……,明确了气象服务的公益无偿原则。气象服务部门不是企业,是不以赢利为目的的公共服务单位,而不是市场的主体。虽然在气象服务中存在个别有偿服务(见气象法第三条)和收取部分传播收益(见气象法第二十五条)也只是一种探索和对公共经费的补充。不可否认和可以预见的是,未来的气象服务局部领域会向民间开放,并够成合理市场,但目前我国还没有形成这样的市场。同时,气象部门不是市场主体,也就不能称之为垄断了。
有专家学者指出,正是因为国家用法律的形式来巩固了气象部门的垄断地位,才造成了今天这样无市场形成竞争者少的局面,其实是一种国家垄断行为。国家确实需要对一些领域进行垄断,气象服务也包含其中。对于为国家安全和经济建设密切相关的行业,国家有必要完全控制其不进入不必要的市场进行竞争。并非所有的竞争都导致进步,尤其在经济发展尚未达到可以放开的阶段更是应当谨慎。以现在的国情来看,气象服务气象信息直接影响着工农业生产和公众生活,一旦失真,很可能造成严重的后果,甚至导致社会秩序混乱,贻害无穷。竞争会带来不择手段,甚至以迷信代替科学,以哗众取宠代替严谨认真,那样不但不利于气象事业的发展,也会阻碍经济建设的进行。
当然,国外与我国不同的气象服务类型,也能给我们带来一些启示。比如英国是公私竞争型,公共气象部门既开展公益性服务,又开展商业性服务,同时鼓励私人公司搞商业性气象服务,公共气象部门与私人气象公司在气象服务市场平等竞争。这种制度安排,减少了政府的经费和精力负担,既保证了公益性气象服务的持续发展,又引入了市场竞争机制,政府直接参与市场竞争。美国、日本是公私分明型,公益性气象服务与商业性气象服务分开进行。公共气象部门只搞公益无偿服务,不搞商业性活动,资料和产品无偿提供给社会和私人公司;商业性气象服务由私人气象服务机构开展。但是,公共气象部门仍然需要政府直接拨款,公共气象服务的提供缺少竞争和激励,而公共气象服务的使用也没有财务约束。新西兰是完全竞争型,国家实行气象信息全部商业化,国家没有气象部门,政府也要出钱向私人气象公司购买数据。而在我国,直属于国家气象局的华风集团正在做着一些有益的探索。我国加入WTO之后,气象服务商业化行为也越来越刺激公益气象的发展进步。根据WTO《服务贸易总协定》,气象服务贸易属于WTO贸易服务的范围,因此国外各种类型气象服务都将成为我国气象服务的有力挑战,气象做为特殊服务领域,最多也只能是有限放开。[6]或许未来中国气象服务领域会向市场方向发展,而那时再讲垄断避免垄断也为时不晚。
2.2 质疑二:气象部门应当以便民原则为服务指针,不应当和方便民众无谋利的行为过不去。
对于同样仅以服务为原则,不为谋利的便民违法发布气象信息的行为。虽然他们的初衷是好的,只是为了方便人们,但做好事也要讲究方法,便民不能成为违法的理由。一个真正法治社会,应当依法办事,按照法律的程序来做好事,而不是随意妄为。这样不但容易办错事,而且容易让想办坏事的人钻了空子。其道理类似于慈善事业,慈善本是好事,以己之财助人一臂,但是如果没有法律的监管,很容易使双方都受损,而违法者从中渔利。凡是有经济利益的领域,都会引来不法分子的注意,而非法的方式纵然有个体的便捷性,却不利于国家的行政管理。众多的法律案例都一再证明,法治社会做事最好的方法就是遵循法律办事,违法办事会偶尔给人以方便省事的快感,但久则必乱。法律是用来防范和规范做事的,因此,如果真的是把便民服务作为气象事业的原则,那就应当依法办事。

3. 气象信息发布的法律依据

依法办事就应当熟悉相关法律,我国的气象法律也越来越完备,越来越充分起来。关于如何发布气象信息,我们从气象法及地方规章中完全可以找到适当的方法。
3.1 统一发布制度
《中华人民共和国气象法》在第二十二条中明确规定,国家对公众气象预报和灾害性天气警报实行统一发布制度。
如何做到统一?首先,发布的来源统一,气象法第二十二条第二款中,(除各级气象主管机构所属的气象台站)其他任何组织或者个人不得向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报。
其次,发布的渠道统一,气象法第二十四条规定,各级广播、电视台站和省级人民政府指定的报纸,应当安排专门的时间或者版面,每天播发或者刊登公众气象预报或者灾害性天气警报。第二十五条广播、电视、报纸、电信等媒体向社会传播气象预报和灾害性天气警报,必须使用气象主管机构所属的气象台站提供的适时气象信息,并标明发布时间和气象台站的名称。
为保证发布的来源和渠道的统一而规定了相应的处罚,第三十八条规定违反本法规定,有下列行为之一的,由有关气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并处五万元以下的罚款:(一)非法向社会发布公众气象预报、灾害性天气警报的;(二)广播、电视、报纸、电信等媒体向社会传播公众气象预报、灾害性天气警报,不使用气象主管机构所属的气象台站提供的适时气象信息的;根据行政处罚法第九条,该处罚条款是有效条款。对于其中的非法发布的概念,气象法没有详细说明,但从其前后法条可以看出,非法情节应当包括:个人或其他组织向社会发布气象信息,各级广播、电视台站和省级人民政府指定的报纸未安排时间版面每天播发气象信息,广播、电视、报纸、电信等媒体向社会发布气象信息未使用气象台提供的信息、未标明发布时间和气象台站的名称。各地方规章也以行政许可和命令禁止等不同形式来规范气象信息发布(如浙江省实施《气象法》办法)。
3.2 著作权问题
随意播发转载气象信息,不仅违反了《气象法》和地方规章,同时也违反了《著作权法》的相关规定。中国气象局刊发的《气象预报发布与刊播管理办法》中明确,气象预报属于气象科技成果,制作和发布单位对其享有所有权,并受有关法律、法规保护。气象预报信息是气象台站工作人员的职务行为,根据著作权法规定,由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或者非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者。因此气象部门是预报信息的合法著作权人,理应受到法律的保护。著作权法规定,使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可。
因此,笔者认为,非气象部门发布气象信息,要注意到,在某些制订的地方规章中有明确的行政许可规定的省份,应当按照行政许可程序办理。气象部门正当行使审批和监督的职能,并收取适当费用用于气象事业发展。对于无明确规定行政许可的省份,个人及其他组织无权发布气象信息,即不能发布,否则就是违法。对于正当使用气象信息的组织或个人,可以和气象台站签定使用协议,但该使用不应当涉及发布。
而气象部门在遇到违法发布气象信息行为时,不但可以依照行政法律程序,对违法人员和组织进行行政处罚,同时气象台站做为气象信息的著作权人,还可以依照著作权法,对违法使用气象预报信息的侵权行为人要求民事赔偿。

4. 一些建议

虽然关于气象信息的非法传播问题,法律已经做了详尽的规定,我们从国家发展经济进步和当前国情的角度能够理解国家对公众气象预报和灾害性天气警报实行统一发布制度,但对于非法传播气象信息的执法工作以及气象部门对气象信息的发布工作仍任重道远。
首先,需要做好普法工作。虽然气象部门是科研单位,以科技研发为主导。但科学离不开法律的规范和帮助,没有法律的指导和防范,气象工作就很难做到科学严谨,服务人民。所以就需要气象部门在致力于科学研究的同时,不忘普法宣传;在科学普及的同时,让气象法同样深入民心。只有这样,才能让人民理解,只有这样,才能保障气象事业顺利进行。做好社会普法工作,其中尤为重要的是对媒体的普法,现阶段媒体具有相当大的舆论引导能力。而在违法事件发生后,某些媒体的唯恐天下不乱心理,也刺激了很多不懂法律的民众的违法热潮,这固然是媒体监管上的疏漏,但也是新闻自由很容易带来的副产品。这就需要气象普法工作首先做到先普媒体,让媒体先知道法律,明白法律,并代为解释法律,从而让大众了解法律。因此,先普媒体是做好气象普法的一个便捷有效的方式。
其次,气象执法部门应当规范执法、严格执法、依法执法。气象执法存在着发现难,相关法规少等困难,这就要求气象执法更要做到规范严格。气象法其实质是实体法,而气象法缺乏程序法规,所以更多的时候,只能依靠行政诉讼法、行政处罚法和行政许可法等行政相关法律。因为气象部门的行政主体性质,所以在气象法律诉讼中使用行政诉讼规则是符合气象法律特性的。但我国一向有重实体轻程序的弊病,加之气象法的公益优先原则,很容易造成气象行政诉讼只追求实体公正而忽略程序公正。
再次,气象信息服务要跟上时代步伐。许多的违法发布行为的发生,正是因为气象部门自身的服务并没有完全适应经济发展,没有全面的考虑到人民的需要,因此才刺激了一些公司企业以此做为其盈利的手段。正是服务的滞后,才给不法分子创造了“市场”,同时也给自己造成“垄断”的负面影响。《国务院下发加快气象事业发展的若干意见》中强调:应拓展气象信息发布渠道,引导有关媒体、网络和通信运行企业积极配合气象主管机构做好气象信息的播发工作,以气象警报、广播、电视、报刊、互联网、手机短信息等多种形式及时发布气象灾害预报警报信息,扩大气象信息的公众覆盖面,建立畅通的气象信息服务渠道,提高公共气象服务的时效性。

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廊坊市人民政府关于印发《廊坊市市级储备粮管理暂行办法》的通知

河北省廊坊市人民政府


廊坊市人民政府关于印发《廊坊市市级储备粮管理暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府,廊坊开发区管委会,市政府各部门:
《廊坊市市级储备粮管理暂行办法》已经市政府第4次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



廊坊市人民政府
二○○八年八月二十一日



廊坊市市级储备粮管理暂行办法

第一章 总  则

第一条 为了加强对市级储备粮的管理,保证市级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,维护粮食市场稳定,有效发挥市级储备粮在宏观调控中的作用,根据《中央储备粮管理条例》和《河北省省级储备粮管理暂行办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称市级储备粮,是指市人民政府储备的用于调节全市粮食供求总量,稳定粮食市场,应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食。
第三条 从事和参与市级储备粮经营管理、监督活动的单位和个人,应当遵守本办法。
第四条 市级储备粮的管理应当严格制度、严格管理、严格责任,确保储备粮储得进、管得好、调得动、用得上,并节约成本、费用。
市级储备粮的调用权归市人民政府。未经市人民政府批准,任何单位和个人不得擅自动用市级储备粮。
第五条 市发展改革部门负责组织拟订市级储备粮规模总量、总体布局和动用的宏观调控意见,报市人民政府批准后组织实施,并对市级储备粮的管理进行指导和协调。
市粮食行政管理部门负责市级储备粮的行政管理,对市级储备粮的数量、质量和储存安全负责,依法实施监督检查,并依照国家、省和本市有关规定建立健全市级储备粮各项业务管理制度。
市财政部门负责安排市级储备粮的贷款利息、管理费用等财政补贴,保证及时、足额拨付,制定市级储备粮的财务管理办法,并负责对市级储备粮有关财务执行情况实施监督检查。
中国农业发展银行廊坊分行(以下称市农业发展银行)及其分支机构依照国家、省有关规定,及时、足额安排市级储备粮所需贷款,并对发放的贷款实施信贷监管。
各县(市、 区)人民政府和粮食行政管理部门负责协助管理本行政区域内的市级储备粮,并对市级储备粮的数量、质量和储存安全负责。
第六条 任何单位和个人不得以任何方式骗取、挤占、截留、挪用市级储备粮贷款或者贷款利息、管理费用、轮换费用等财政补贴。
第七条 任何单位和个人不得破坏市级储备粮仓储设施,不得偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮。
市级储备粮储存地的人民政府对破坏市级储备粮仓储设施,偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮的违法行为,应当及时组织有关部门予以制止、查处。
第八条 任何单位和个人对市级储备粮经营管理中的违法行为,都有权向市粮食行政管理等有关部门举报。市粮食行政管理等有关部门接到举报后,应当及时查处,举报事项的处理属于其他部门职责范围的,应当及时移送其他部门处理。

第二章 市级储备粮的计划

第九条 市级储备粮的收购、销售计划,由市粮食行政管理部门根据市人民政府批准的市级储备粮储存规模、品种和总体布局方案提出建议,经市发展改革部门、市财政部门审核同意后,由市发展改革部门、市粮食行政管理部门会同市财政部门、市农业发展银行共同下达县(市、区)人民政府有关部门和市农业发展银行分支机构,以及承担市级储备粮储存任务的企业(以下简称承储企业)。
第十条 市级储备粮年度轮换计划由市粮食行政管理部门根据市级储备粮的品质和储存年限以及对粮食市场形势的分析提出建议,与市发展改革部门、市财政部门和市农业发展银行协商一致后共同下达。
第十一条 市粮食行政管理部门根据市级储备粮的收购、销售和轮换计划,具体组织实施市级储备粮的收购、销售和轮换。
第十二条 市粮食行政管理部门应当将市级储备粮收购、销售、年度及各批次轮换计划的具体执行情况,及时抄送市发展改革部门、市财政部门和市农业发展银行。

第三章 市级储备粮的储存

第十三条 承储企业应当具备下列条件:
(一)同一库区完好仓库容量一般在1万吨以上;
(二)具有与粮食储存功能、仓型、进出粮方式、粮食品种、储粮周期等相适应的仓储设施;
(三)具有符合国家标准的粮食质量等级检测仪器和场所,具备检测储备粮储存期间温度、水分、害虫密度的条件;
(四)具有经过专业培训,并取得有关主管部门颁发的资格证书的粮食保管、检验员等管理技术人员;
(五)经营管理和信誉良好,无严重违法经营记录。
第十四条 承储企业的确定,由市发展改革部门会同市粮食行政管理部门、市财政部门、市农业发展银行等部门按照本办法第十三条规定的承储企业条件和有关法律及规定确定。
第十五条 承储企业应当严格执行有关市级储备粮的国家标准、技术规范和各项业务管理制度,保证入库的市级储备粮达到收购、轮换计划规定的质量等级,并符合国家规定的质量标准。
第十六条 承储企业应当对市级储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,保证市级储备粮账实相符、账账相符、质量良好、储存安全。
第十七条 承储企业不得虚报、瞒报市级储备粮的数量,不得在市级储备粮中掺杂使假、以次充好,不得擅自串换市级储备粮的品种、变更市级储备粮的储存地点,不得因延误轮换或者管理不善造成市级储备粮陈化、霉变。
第十八条 承储企业不得以低价购进高价入账、高价售出低价入账、以旧粮顶替新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取市级储备粮贷款和贷款利息、管理费用等财政补贴。
第十九条 承储企业应当建立健全市级储备粮的防火、防盗、防洪等安全管理制度,并配备必要的安全防护设施。
承储企业所在地人民政府及其有关部门应当支持承储企业做好市级储备粮的安全管理工作。
第二十条 承储企业应当对市级储备粮的储存管理状况进行经常性检查。发现市级储备粮数量、质量和储存安全等方面的问题,应当及时处理;不能处理的,承储企业的主要负责人应当向当地粮食行政管理部门报告。当地粮食行政主管部门接到报告后,应当迅速核实情况,并及时向市粮食行政管理部门报告。
第二十一条 市级储备粮的收购、销售、轮换原则上应当通过规范的粮食批发市场公开进行,也可以采用市人民政府规定的其他方式进行。
第二十二条 承储企业不得以市级储备粮对外进行担保或者清偿债务。
承储企业被依法撤销、解散、破产或者对市级储备粮管理不善的,市粮食行政管理部门可以会同市发展改革部门、市财政部门和市农业发展银行共同下达储备库点调整计划,将其储存的市级储备粮交给其他承储企业储存。
第二十三条 市级储备粮的管理费用实行包干,贷款利息按银行现行规定实行据实补贴,经市财政部门核定后,通过市农业发展银行补贴专户直接拨付到承储企业。
第二十四条 市级储备粮贷款实行贷款与粮食库存值增减挂钩。市级储备粮贷款必须与入库成本保持一致,并实行专户管理、专款专用、购贷销还、全程监管。
承储企业应当在市农业发展银行及其分支机构开立基本账户,并接受信贷监管。
第二十五条 市级储备粮的入库成本通过市发展改革部门、市粮食行政管理部门、市财政部门及承储企业协商确定。市级储备粮的入库成本一经确定,承储企业必须遵照执行。
任何单位和个人不得擅自更改市级储备粮入库成本。
第二十六条 市级储备粮的损失、损耗应当及时处理。具体管理办法,由市财政部门会同市粮食行政管理部门,并征求市发展改革部门、市农业发展银行的意见后制定。
第二十七条 市粮食行政管理部门应当定期统计、分析市级储备粮的储存管理情况,并将统计、分析情况及时通报市发展改革部门、市财政部门和市农业发展银行。

第四章 市级储备粮的轮换

第二十八条 进行市级储备粮轮换,应当以粮食理化品质检测指标为依据,以储存年限为参考标准。根据粮食理化品质检测结果,对不宜储存的粮食,以及适宜储存但粮食理化品质控制指标已经接近不宜储存标准并达到储存年限的粮食,应当及时轮换;对适宜储存并未达到储存年限,但利用市场时机轮换可以获取差价收入的粮食,允许进行轮换。
轮入的粮食必须是当年收获的,并符合国家规定的中等以上质量标准。
第二十九条 市级储备粮在轮换前应当经过检测。市级储备粮的品质检测,应当执行国家粮食局、原国家质量技术监督局《粮油储存品质判定规则》(国粮发〔2000〕143号)的有关规定,并以具有相应资质的粮食质检机构出具的检测结果为依据。
第三十条 市级储备粮的储存年限按粮食收获年份计算。具体储存年限为:小麦3至5年,玉米2至3年。
第三十一条 市级储备粮可以按照先购后销、边销边购和先销后购的方式轮换。各批次的具体轮换方式,由市粮食行政管理部门根据市场情况确定,并通报市农业发展银行。
第三十二条 因市级储备粮轮换形成暂时空库的,空库时间可按轮换批次滚动计算,不得超过3个月。因特殊原因,需要延长空库时间的,必须报市粮食行政管理部门批准,并征得市财政部门同意。
第三十三条 市级储备粮轮换原则上不作库存成本调整。因特殊原因确需调整轮入粮食库存成本的,必须报市财政部门会同市粮食行政管理部门、市农业发展银行研究确定。
第三十四条 市级储备粮的轮换费用实行定额包干,由市财政部门根据市级储备粮轮换计划核定后,通过市农业发展银行补贴专户,直接拨付到承储企业。
市级储备粮的轮换费用,参照省级储备粮轮换费用的标准执行。
第三十五条 市级储备粮轮换的价差收入应当及时上缴市财政部门,由市财政部门在市农业发展银行设立专户储存,专款专用,以盈补亏。市级储备粮轮换的价差亏损,原则上由市财政部门解决。
在规定的空库时间内,市级储备粮的管理费用补贴照常拨付;市级储备粮超过规定的空库时间(包括经批准延长的时间)不能入库的,对空库部分停止拨付贷款利息和管理费用等财政补贴。

第五章 市级储备粮的动用

第三十六条 市发展改革部门和市粮食行政管理部门应当完善市级储备粮的动用预警机制,适时向市人民政府提出动用市级储备粮的建议。
第三十七条 出现下列情形之一的,可以动用市级储备粮:
(一)全市或者部分县(市、区)粮食明显供不应求或者市场价格异常波动的;
(二)发生重大自然灾害或者突发公共事件需要动用市级储备粮的;
(三)市人民政府规定的其他情形。
第三十八条 市级储备粮的动用,由市发展改革部门会同市粮食行政管理部门、市财政部门提出动用方案,报市人民政府批准,并抄送市农业发展银行。在紧急情况下,市人民政府直接决定动用市级储备粮,并下达动用命令。
市级储备粮动用方案应当包括粮食的品种、数量、价格、使用安排和运输保障等内容。
第三十九条 市人民政府批准的市级储备粮动用方案和下达的市级储备粮动用命令,由市粮食行政管理部门具体组织实施。
在实施过程中,市人民政府有关部门及有关县(市、区)人民政府应当予以支持、配合。
第四十条 任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变市人民政府批准的市级储备粮动用方案和下达的市级储备粮动用命令。
第四十一条 市人民政府决定动用市级储备粮发生的损失(包括贷款本金、利息和发生的相关费用),由市财政部门负责弥补。

第六章 监督检查

第四十二条 市发展改革部门、市粮食行政管理部门和市财政部门按照各自的职责,依法对承储企业执行粮食法规、规章的情况进行监督检查。在监督检查过程中,可以行使下列职权:
(一)进入承储企业检查市级储备粮的数量、质量和储存安全情况;
(二)向有关单位和人员了解市级储备粮收购、销售、轮换计划及动用命令的执行情况;
(三)调阅市级储备粮经营管理的有关资料、凭证;
(四)依法处理违法行为。
第四十三条 市发展改革部门、市粮食行政管理部门和市财政部门在监督检查中,发现市级储备粮在数量、质量、储存安全等方面存在问题的,应当责成承储企业立即纠正或者处理;发现市级储备粮承储企业不再具备承储条件的,应当按规定取消其承储任务。
第四十四条 市发展改革部门、市粮食行政管理部门和市财政部门的监督检查人员应当将监督检查情况作出书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字。被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将有关情况记录在案。
第四十五条 审计机关按照规定的职责,依法对市级储备粮的财务收支情况实施审计监督。对发现的问题,应当及时处理。
第四十六条 承储企业及有关单位和人员对市发展改革部门、市粮食行政管理部门、市财政部门和审计机关依法实施的监督检查,应当予以配合,如实提供有关情况和资料,不得以任何理由拒绝、干涉或者阻挠。
第四十七条 承储企业所在地的粮食行政管理部门应当加强对市级储备粮的日常管理和监督检查,对市级储备粮的数量、质量存在的问题,应当及时纠正,对危及市级储备粮储存安全的重大问题,应当立即采取有效措施处理,并向市粮食行政管理部门报告。市粮食行政管理部门应当及时将处理情况通报市发展改革部门、市财政部门和市农业发展银行。
第四十八条 市农业发展银行及其分支机构应当按照粮食收购资金封闭管理和《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法》的规定,加强对市级储备粮贷款的信贷监管。承储企业应当予以配合,并及时提供有关情况和资料。
第四十九条 国家机关工作人员和承储企业违反本办法的,按有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则

第五十条 各县(市、区)县级储备粮的管理办法,由县(市、区)人民政府参照本办法制定。
第五十一条 本办法自2008年9月1日起施行。



我国证券业开放中的市场准入问题

郁雷 南京大学法学院


市场准入是证券业开放中的一项特定义务,我国已在加入WTO的《服务贸易具体承诺减让表》中承诺了允许外国证券业经营者市场准入的相关事项。然而,我国现有各立法层面对于证券业开放中市场准入的法律形态和业务范围的规制要求与上述义务的转化实现不无矛盾冲突之处或缺乏应有的前瞻性,因而构成我国履行入世承诺的现实或隐性的障碍。此外,如何把握市场准入中的审慎措施也是一个迫切需要解决的问题,对于WTO发展中国家成员的意义尤其重大。

第一节 市场准入的法律形态和业务范围

一、市场准入的法律形态
市场准入的法律形态是指外国证券业经营机构在参与我国证券业务时所拥有的实体组织形式。
一国证券业开放最主要的两个途径是外国证券经营者跨境提供证券服务以及通过在境内设立经营实体直接从事证券业务。就前者而言,外国证券经营机构的组织形式由其本国法律规制,后者所设立的经营实体本质上是境内法人,其组织形式及业务范围均受当地法律规制。我国对于证券服务贸易中的跨境提供方式承诺:外国证券机构可直接(不通过中国中介)从事B股交易。为此,2002年6月19日和2002年7月15日,我国深圳和上海证券交易所分别发布实施了《境外机构B股席位管理规则》和《境外证券经营机构申请B股席位暂行办法》,为境外证券经营机构申请并取得B股交易席位建立了行为规范,使得外国证券经营机构不通过中国中介直接从事(并仅限于)B股交易成为可能。 然而以上规则仅规定了“境外机构指在中国境外注册的经其所在国或地区有关主管当局批准可以从事证券业务的机构”, 对其实体组织形式没有提出任何限制性要求。可见,在涉及我国证券业开市场准入的法律形态问题上,实际上仅有一种情况属于我国国内法律法规调整的范围——即外国证券经营机构通过在我国境内设立经营实体的方式从事证券业务、提供证券服务。
(一)现有法律形态的辨识
我国证券业开放过程中对于外国证券经营机构在我国设立经营实体应当采取何种法律形态呢?对此,我国入世承诺的具体内容同有关的国内法律法规存在差异,使人产生疑惑。
我国《服务贸易具体承诺减让表》中承诺的证券服务商业存在的法律形态为合资企业(joint ventures),而根据减让表在水平承诺部分对此的解释,“在中国,外商投资企业(foreign capital enterprises)包括外资企业(也称为外商独资企业)和合资企业(joint venture enterprises),合资企业有两种类型:股权式合资企业(equity joint ventures)和契约式合资企业(contractual joint ventures),股权式合资企业中的外资比例不得少于该合资企业注册资本的25%。” 就此而言,外国证券服务提供者与我国投资者举办合资企业究竟是股权式还是契约式仍不明确。股权式合资企业和契约式合资企业“在我国则分别称为中外合资经营企业与中外合作经营企业”, 因此,证券服务的商业存在在我国似乎可以采取设立中外合资经营企业和中外合作经营企业两种法律形态。
《证券公司管理办法》第15条规定,境外机构可以在中国境内设立中外合营证券公司,其业务范围以及外方股东的持股比例应当符合我国有关法律法规和中国证监会的规定;《外资参股证券公司设立规则》第4条规定,外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。可见,我国国内法律法规将外国证券服务提供者与我国投资者举办的合资企业仅界定为中外合资经营企业,是有限责任法人。
那么,我国国内法律法规是否缩小和限制了减让表中承诺的商业存在的法律形态的范围呢?笔者认为,减让表在水平承诺部分对此的解释只是涵盖了合资企业(joint ventures)的两种类别,并非要求每一个服务部门或分部门的商业存在都必须采取这两种类型,究竟是哪种类型还应看我国承诺的具体内容。我国承诺加入WTO后3年内,将允许外国证券公司设立合资企业,外资拥有不超过1/3的少数股权(minority ownership),“少数股权” 对应于水平承诺部分解释中的“股权式合资企业中的外资比例不得少于该合资企业注册资本的25%”,而股权式合资企业正是我国所谓“中外合资经营企业”。因此,我国国内法律法规将外国证券服务提供者与我国投资者举办的合资企业的法律形态界定为有限责任公司不违反我国入世的具体承诺。
(二)现有法律形态的局限性。
其一是发起人身份方面的局限。依据《外资参股证券公司设立规则》第4条规定,外资参股证券公司的名称、注册资本、组织机构的设立及职责,应当符合《公司法》、《证券法》和中国证监会的有关规定。根据《公司法》,我国公司的组织形式包括有限责任公司和股份有限公司。该法第75条规定:“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所……”。《外资参股证券公司设立规则》第4条规定,外资参股基金管理公司的组织形式为有限责任公司。因此,从中外合资证券公司以有限责任公司为组织形式看,目前固然和《公司法》没有冲突,但随着外资介入程度的加深,我国管理层将可能考虑除了允许外资主体以参股方式设立有限公司外,还可能允许其与中资券商共同设立合资的股份有限公司。这样,我国《公司法》关于发起人身份的上述规定,就可能构成法律障碍。而这也正是目前我国中外合资企业(有限责任公司)改制成为股份有限公司所面临的首要法律问题。
其二是外资出资比例方面的局限。我国《中外合资经营企业法》第4条要求注册资本中外国合营者的投资比例一般不得低于25%。即使将来采取合资股份有限公司的组织形式,我国外经贸部于1995年1月10日颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》也要求外国股东持有的股份应占公司注册资本的25%以上, 这一下限要求显然构成了外资设立合资证券公司的限制。2003年4月12日施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对此做出松动,其第5条规定:“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。”
其三是资本金方面的局限。在资本金方面,引入外资组建合资公司将面临着实收资本制与国外授权资本制的潜在冲突。根据我国《公司法》第25条规定,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。这种资本制度的初衷在于保护债权人,但也容易造成资金的闲置浪费。相形之下,国外相当普遍的授权资本制——先确定注册资本额,但不是一次缴清,公司可以根据业务经营对资金的需要补足出资,就显得灵活一些,也提高了资金的使用效率。在成立合资证券公司时,由于对资金使用效率的追求和传统经营习惯,外方有可能倾向于采取授权资本制,而《公司法》关于实收资本制的规定无疑将构成潜在的法律障碍。
综上所述,笔者建议在《证券法》修改时,明确中外合资证券公司的法律形态为有限责任公司或股份有限公司,对有关事项《证券法》没有规定的可以适用其他法律、行政法规的规定。同时,应在《外资参股证券公司设立规则》中补充“经中国证监会批准,境外股东在外资参股证券公司注册资本中的投资比例可以低于25%”的规定;而对于《公司法》在发起人身份方面的限制以及实收资本的规定可以在将来制定《外商投资股份有限公司规定》中予以灵活的调整。

二、市场准入的业务范围
(一)入世承诺范围与国内法规定的差异问题
考查我国证券业市场准入业务范围的依据有两个,一是国际法上的我国入世承诺表,二是国内法上的相关规定。
我国《服务贸易具体承诺减让表》中承诺,外国证券公司可以在中国境内设立拥有不超过1/3股权的合资公司,可以从事(不通过中方中介)A股承销、B股和H股及政府和公司债券的承销和交易、基金的发起。
《外资参股证券公司设立规则》第5条规定,外资参股证券公司可以经营下列业务:(1)股票(包括人民币普通股、外资股)和债券(包括政府债券、公司债券)的承销;(2)外资股(包括境内上市外资股B股和在境外上市的外资股)的经纪;(3)债券(包括政府债券、公司债券)的经纪和自营;(4)中国证监会批准的其他业务。
比较上述国际法和国内法两个层面对于证券业市场准入业务范围的界定,可以发现,国内法律法规与我国入世承诺的内容重叠但不完全一致,不一致的内容中有些符合我国入世的具体承诺,有些则对承诺的具体事项的内涵做出了一定程度的变更,因而违背了我国应承担的有关开放证券服务贸易的特定义务。
国内法律法规与我国入世承诺不一致的地方有三处:
1、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中对于境外上市外资股仅承诺H股的承销和交易,而《外资参股证券公司设立规则》将所有境外上市外资股均纳入交易范围,没有限定在H股,显然还包括N股、L股、S股等境外上市外资股。这是我国通过国内立法的形式扩大了入世承诺中中外合资证券公司市场准入的业务范围,因而不违背我国应承担的有关开放证券服务贸易的特定义务。
2、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中对于B股和H股承诺允许中外合资证券公司从事承销和交易(Trading)业务,而《外资参股证券公司设立规则》将外资股(B股和境外上市外资股)的交易业务限定为经纪业务,不允许外资参股证券公司从事外资股的自营业务。根据WTO有关金融服务贸易分类的一般理解,交易(Trading)涵盖了经纪(Trading for account of customers)和自营(Trading for own account)两部分业务 ,所以这一规定实际上是通过国内立法的形式缩小了入世承诺中中外合资证券公司市场准入的业务范围,根据GATS第16条第1款的有关规定,在市场准入方面,一成员方给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。因此,《外资参股证券公司设立规则》的这一规定直接违背了我国应承担的在证券服务贸易开放领域的上述义务。
尽管,中国证监会于2002年3月1日起实施的《证券公司管理办法》第5条中明确规定了:“证券公司不得从事B股的自营买卖,中国证监会另有规定的除外。”而2002年7月1日起施行的《外资参股证券公司设立规则》这一规定似乎是要保证对于外资参股证券公司的业务范围的规制与《证券公司管理办法》相衔接,以体现内外资待遇平等的法律要求,表面上看具有立法上统一性和合理性。然而,这一规定既不具有GATS规则的合法性基础又缺乏国内立法的前瞻性:
一方面,从GATS规则的合法性基础的角度看,入世承诺中的市场准入义务与国民待遇义务是相区别的,一国允许外国证券经营机构在境内设立经营实体的业务范围属于市场准入的判断范畴而与国民待遇无涉。首先,市场准入是国民待遇的前提条件,只有在规定了通过特定法律形态的经营实体市场准入的内容、条件和限制之后,才有所谓国民待遇的问题。我国既然在具体承诺表中没有对合营证券公司B股和H股的自营业务作出任何限制,在将该承诺的义务转化为国内法实施时,就没有理由增加新的限制措施。其次,GATS关于国民待遇的要求是“对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。” 可见,国民待遇义务仅要求给予外资服务提供者的待遇不得低于相同条件下给予内资服务提供者的待遇,并未限制给予外资一定程度上的优惠待遇。因此,即使从国民待遇的角度看,仅对外资参股证券公司开放外资股自营业务的限制也不违反国民待遇的要求。
另一方面,从国内立法的前瞻性的角度看,《证券公司管理办法》对境内注册的证券公司(包括合资证券公司)从事B股自营业务是留有余地的,并没有一概禁止,体现于其第5条“中国证监会另有规定的除外”这一例外上。据此,证监会是有权在其颁布施行的其他规定中另行决定是否对合资证券公司开放B股自营业务的,相对于《证券公司管理办法》而言,《外资参股证券公司设立规则》是规范合资证券公司的特别法,两者并不矛盾,因而根据我国入世的具体承诺事项对合资证券公司开放B股自营业务恰恰可以看作是属于《证券公司管理办法》上一例外规定的范围之内。就可从事的B股、H股和和其他外资股交易的现实情况看,对于境外证券经营机构而言,这些股票的交易,不论经纪还是自营,在境外均已可以开展,而除B股之外的各种外资股在境外交易更为方便有利,因此,现有市场准入程度——即在禁止外资参股证券公司交易A股的同时还限制B股和其他外资股的自营对于吸引外资设立合资证券公司的作用无疑是极其有限的。根据GATS逐步自由化的原则以及国内A、B股并轨的证券市场化要求,应当尽快放开国内法规对合资证券公司从事B股和境外上市外资股的自营限制。
3、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中承诺允许合资证券公司从事基金的发起业务,然而《外资参股证券公司设立规则》却对此语焉不详,仅规定外资参股证券公司还可以从事“中国证件监会批准的其他业务”,可见在实践中是否允许合资证券公司从事基金发起业务还取决于证监会的个案审批,在法律上具有极大的模糊性,而基金发起业务原本就是我国入世承诺的具体事项之一,应当以明示的方式列于外资参股证券公司的业务范围之内而非留待审批,尽管从结果上看,事前得到明文规定和实际获取批准并没有什么不同,但是两者对于当事人的法律意义是根本不同的。因此,笔者建议对这一遗漏进行补足。
(二)中外合资证券公司的类别问题
在我国入世后3年内,允许外国证券公司设立合资公司,外资比例不超过1/3。合资公司可以不通过中方中介,从事A股的承销,B股和H股、政府和公司债券的承销和交易。这意味着,从合资公司的业务范围来看,将不同于我国现有的法律对综合类证券公司和经纪类证券公司的业务规定。《证券法》第119条规定,国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。
从中外合资证券公司的业务范围看,难以确定其分类与归属。笔者认为,应当将中外合营证券公司归类为综合类证券公司。主要有以下理由:
  《证券法》对于综合类证券公司和经纪类证券公司的划分主要依据两点,一是资本金规模,综合类最低为5亿元人民币,经纪类最低为5000万元人民币。 二是业务范围,经纪类证券公司只能够从事经纪业务,而综合类证券公司可从事经纪、承销、自营等多种业务。从业务范围来看,是否只从事证券经纪业务是区分综合类证券公司和经纪类证券公司的重要标准。
首先,从中外合资证券公司的注册资本看,《外资参股证券公司设立规则》第6条规定,外资参股证券公司注册资本应当符合《证券法》关于综合类证券公司注册资本的规定。其次,从中外合资证券公司的业务范围看,虽不能从事A股的经纪与自营,但可从事B股及H股的承销、交易等业务。其从事的业务范围,要大于经纪类证券公司。而且,随着加入WTO后市场准入的进一步开放,中外合资公司的A股的业务也将纳入其可从事的业务范围。因此,从目前和长远来看,中外合营证券公司应当归属于综合类证券公司。
笔者认为,对于合资证券公司的业务范围的审批,则可以不受证券法关于证券公司分类管理的要求。原因在于,尽管证券公司的业务上实行了经纪类和综合类的划分,但具体的业务范围仍然要由中国证监会核定。 《外资参股证券公司设立规则》第5条也表达了同样的立法意图,该条第三款规定:“证券公司应当按照本条第一款的规定向中国证监会提出业务范围的申请。” 结合前述的合资证券公司应属于综合类券商的结论,其之所以不能从事A股的经纪和自营业务是因为不符合我国入世承诺的要求。这样,在《证券法》和我国入世承诺下,合资证券公司的业务范围问题就得到了很好的解决,国内法和入世承诺的某些冲突之处得到了回避。同时,这里显示出一个重要的信息,就是综合类券商和经纪类券商的划分已不尽合理,而按照具体的业务范围进行核定是证券公司设立审批的发展方向,现在是适用于合资证券公司,将来却有可能适用于全部境内设立注册的证券公司。在我国台湾地区和日本,证券公司的业务实行的是许可制。在未来修改《证券法》时,应当废除综合类券商和经纪类券商的划分,而代之以不同证券业务经营的许可制,这样可操作性更强,实际上也更便于分类管理。

三、商业存在市场准入之国际比较
日本、韩国与我国台湾地区均为WTO成员方。由于泡沫经济崩溃及亚洲金融危机的影响,日本于1996年开始推行以金融市场自由化、公平化与国际化为重点的“金融大改革”(Japanese Big Bang),并于WTO/GATS金融服务贸易自由化谈判中表示采用金融服务承诺谅解书的高标准开放其金融服务部门,日本作为后发达国家的代表,其证券业的开放亦具有典型意义。韩国和我国台湾地区作为新兴工业化国家和地区,自1997年金融危机以来,致力于深化金融改革,并由过去保守的政策态度转向积极开放其金融服务部门的立场,对证券业也有不同程度的开放,由于我国与上述两国家地区的证券市场均为新兴证券市场,故其证券业市场准入的状况对我国而言更具借鉴意义。
表1为我国与日本、韩国及我国台湾地区通过商业存在(commercial presence)的方式开放本国(地区)证券业的具体承诺之比较,以期在此基础之上对未来我国证券业市场准入的法律形态和业务范围的调整和演变方向做一整体展望。

我国 日本 韩国 我国台湾地区
1.自加入时起,外国证券机构在中国的代表处可成为所有中国证券交易所的特别会员。
2. 自加入时起,允许外国服务提供者设立合资公司,从事国内证券投资基金管理业务,外资最多可达33%。中国加入后3年内,外资应增加至49%。

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