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政府采购执法亟须引入听证程序/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 09:39:16  浏览:9004   来源:法律资料网
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政府采购执法亟须引入听证程序

日期:2005-4-11
作者:谷辽海
来自:经济日报周刊
http://www.cgpi.com.cn

自我国《政府采购法》实施后,笔者撰写、评析了近两年五十余起发生在全国各地的政府采购行政执法案例(详见谷辽海撰写、群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》1至3卷)。这些行政案例有百分之八十是属于各省市政府采购监管部门所实施的行政处理和行政处罚决定。在行政主体所有的政府采购执法案例中,几乎没有一起纳入我国《行政处罚法》所规定的听证程序。笔者这里所说的政府采购行政执法听证程序,是指政府采购行政监督管理部门依照我国《政府采购法》和《行政处罚法》等法律法规的有关规定,对相对人即公民、法人或者其他组织做出较大数额的罚款、责令停产停业、吊销许可证或者执照、限制交易等行政处罚决定之前,指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序。笔者认为,政府采购行政处罚中的听证程序,是政府采购行政主管部门做出上述行政处罚决定的一个必经程序。

一、符合我国《政府采购法》和《行政处罚法》的立法精神
政府采购法中所规定的一至三年内禁止参加政府采购活动,是在一定期限内限制供应商参加政府采购交易市场的强制措施,是属于行为罚,符合听证的要求。我国行政处罚法所规定的听证程序主要是针对行政主体对相对人实施行为罚时所必须进行的。所谓行为罚,是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施,有时也称能力罚。行为罚不同于自由罚,前者既可以针对自然人,又可以针对组织。而后者则只能适用于个人。行为罚的主要表现形式有:责令停产停业,吊销许可证、执照、禁止交易活动等。1、责令停产停业。这是限制违法相对方从事生产、经营活动的处罚形式。责令停产停业一般常附有限期整顿的要求。如果受罚人在限期内纠正了违法行为,可恢复生产、营业,因而与“企业关闭”也不同。企业关闭是永久性的,企业关闭注销登记,该企业已不再存在。责令停产停业一般适用于下列违法行为:(1)生产经营者实施了比较严重的违法行为,其行为后果比较严重。(2)从事加工、生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的商品,或者出版对人的精神生活不良影响的出版物等违法行为。2、吊销、暂扣许可证和执照。这是禁止相对方从事某种特许权利或资格的处罚。它是指行政主体依法收回或暂扣违法者已获得的从事某种活动的权利或资格证书。其目的在于取消被处罚人的一定资格和剥夺、限制某种特许权利。吊销与暂扣是有区别的。吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的取消;而暂扣许可证和执照,则是中止行为人从事某项活动的资格,待行为人改正以后或经过一定期限后,再发还许可证、有关证书或执照。在对违法者实施其他形式的行政处罚不足以实现制裁目的时,还需要禁止其从事某种职业活动。在我国,有些企业或个人从事某种生产、经营活动,法律法规规定必须既具有许可证又具有营业执照。对这种企业或个人适用吊扣许可证和执照的处罚,应由主管行政机关许可。3、禁止交易活动。这是近两年在招标投标活动和政府采购市场中广泛实施的行政处罚。我国《招标投标法》规定,在违法行为人情节严重的情形下才可实施。而我国政府采购则将这种处罚与罚款、列入不良记录等处罚合并处罚,更显示对违法行为的从严处罚。所以,笔者认为,在实施这种处罚时必须赋予相对人的听证权。
根据我国《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证,当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;(二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;(五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;(六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;(七)听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后,行政机关依照法律的规定,做出行政处罚决定。

二、数种处罚种类同时并处是属于非常严重的行政处罚
实践中的政府采购违法案件,一旦违法事实成立,必须同时被处以三种处罚,这是非常严重的行政处罚。例如我国《政府采购法》第七十七条规定,供应商如果提供虚假材料谋取中标、成交的,所遭遇的行政处罚将是:本次采购合同金额千分之五的罚款,列入不良记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动。在这三种行政处罚种类中,罚款是属于财产罚,列入不良记录名单是属于声誉罚,禁止交易是属于行为罚。后二种处罚都是非常严重的处罚,直接影响到企业的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权,则有悖于我国行政处罚法的立法精神。所以,笔者认为,行政主体实施处罚前,应该赋予相对人即被处罚人的听证权。《中华人民共和国行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度。作为行政执法主体的财政管理部门对供应商或采购主体所实施的行政处罚,在政府采购的法律实践中,几乎都没有经过听证程序。这里有法律制度本身的原因,也有执法队伍的素质因素。政府采购主管部门在什么样的情形下适用听证程序,我国现行的政府采购法和相关的行政规章中都没有做出相关的规定。根据我国《行政处罚法》的有关规定,依法应当举行听证而未举行听证的,行政主体要承担相应的法律责任。我们从《中国政府采购案例评析》中的所有案例来看,行政主体所实施的行政处罚案件均未曾经过听证程序,而根据我国《行政处罚法》的规定,有些案件是必须经过听证程序的,否则,行政主体所实施的具体行政行为无效。根据我国《政府采购法》第八章法律责任这一节内容,政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下,应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施政府采购行政处罚听证制度有其非常重要的意义。具体来说,笔者的理由主要有以下一些:第一,有利于规范政府采购行政执法程序,提高政府采购行政执法水平,促进各级政府采购行政主管部门依法行政。第二,有利于维护公民、法人或者其他组织的合法权益,有利于公民、法人或者其他组织行使法律赋予的陈述权和申辩权。第三,有利于完善政府采购行政执法监督机制,完善公正、公开的行政执法制度,建立和健全政府采购行政主管部门内部的行政执法监督机制,以保障政府采购跨越式发展的顺利实现。
综上所述,笔者认为,做出政府采购行政处罚决定之前要举行听证。第一,举行听证是法律的规定。政府采购行政处罚直接关系到公民、法人或者其他组织的合法权益,这就要求政府采购行政处罚必须符合公开、公正和合法的基本原则。程序上合法,是实体合法的基本保障。因此,做出政府采购行政处罚决定之前必须依法举行听证。第二,举行听证有利于当事人行使陈述和申辩的权利。听证程序的设立可以使当事人有机会为自己的权利进行申辩,充分表达自己的意见和主张,提供有利于自己的证据,反驳不利于自己的证据;有机会与执法人员进行对质和辩论,有利于保障自己的合法权益。第三,举行听证有利于政府采购行政主管部门依法行政。听证制度的设立,对政府采购行政主管部门来说,有利于查明案件事实,促使执法人员“兼听则明”;有利于正确适用法律,减少和防止错误的行政处罚,从而减少行政复议和行政诉讼;有利于改善与当事人之间的关系,促进依法行政和自觉守法。



(本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市农村50人以上集体聚餐监督管理办法》的通知

广西壮族自治区钦州市人民政府办公室


钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市农村50人以上集体聚餐监督管理办法》的通知
钦政办〔2008〕92号
各县、区人民政府,钦州港经济开发区、三娘湾旅游管理区管委,市直各委、办、局:
《钦州市农村50人以上集体聚餐监督管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

钦州市人民政府办公室
二○○八年六月六日     


钦州市农村50人以上集体聚餐监督管理办法

第一章 总 则

第一条 为保障农村集体聚餐的食品安全,预防食物中毒和其他食源性疾病的发生,保护人民群众身体健康和生命安全,根据《中华人民共和国食品卫生法》、《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发〔2004〕23号),制定本办法。
第二条 本办法所称农村集体聚餐是指农村地区在非经营性场所举办的红白喜事或传统节庆等各种活动所设宴席。
第三条 各县区政府(管委)、食品安全监管职能部门要高度重视农村集体聚餐的食品安全工作,制定切实有效措施,保障农村集体聚餐的食品安全。
第四条 农村50人以上集体聚餐的管理实行报告登记与现场指导相结合的管理制度。

第二章 环境与设施卫生要求

第五条 宴席举办人应提供符合卫生要求的农村集体聚餐加工、聚餐场所,选用经过食品卫生知识培训的厨师承办宴席。
第六条 宴席的食品加工场所周围20米内无粪坑、猪圈、垃圾堆场、有毒有害企业等污染源。
第七条 加工场所布局合理,按流程划分相对独立的原料清洗整理、餐具清洗消毒、烹调、待菜、仓贮区域等。
第八条 用于加工的场所预先进行环境清洁,保持内外环境整洁,采取有效措施,消除老鼠、蟑螂、苍蝇及其孳生条件。
第九条 宴席厨房应设于固定用房内,配备有足够的照明、通风装置和有效的防蝇、防尘、排污及存放废弃物的设施以及清洗水池和餐具保洁等设施,并尽可能创造条件配备有冷冻冷藏设施。
第十条 因原料清洗、整理、餐具清洗消毒需要临时搭建的简易棚,应选择地势较高的地方,地面平坦、硬化。
第十一条 用于加工的刀、墩、板、桶、盒、筐、抹布以及其他工具容器,应当按原料、半成品、成品区分开使用,定位存放,用后洗净,保持清洁。
第十二条 厨师自备餐具在存放、运输过程中应保持洁净,餐具保洁设施定期清洗。
第十三条 宴席用水应符合《国家生活饮用水卫生标准》,不得直接使用河水和未经检验合格的井水。

第三章 食品的采购和贮存

第十四条 承办厨师应对举办人采购食品提出指导性意见,禁止采购采摘下列食品:
(一)有毒、有害、腐烂变质、酸败、霉变、污秽不洁、混有异物和其他感观性状异常的食品,包括有毒或难以辨别是否有毒的野蘑菇等野生植物;
(二)无检疫合格证明的肉类食品;
(三)列入食品生产许可证管理范畴而无QS标志,食品标签标注内容不全,或超过保质期的定型包装食品产品;
(四)未取得卫生许可证的食品生产经营者供应的食品。
第十五条 食品应分类存放于清洁、干燥的室内场所,需冷藏条件下保存的食品应当及时冷藏。

第四章 加工过程的卫生

第十六条 承办厨师必须认真检查待加工食品及原料,发现腐败变质、感观性状异常的,不得加工、使用。
第十七条 食品原料在使用前必须洗净,蔬菜、肉类、水产品分类使用流动水进行冲洗。
第十八条 需加热加工的食品应当烧熟煮透,其中心温度不低于70℃,加工后的成品应当与食品原料、半成品分开存放。
第十九条 烹饪后至食用前需较长时间(超过2小时)存放的食品应当在高于60℃或低于10℃条件下存放,需要冷藏的热食品应当冷却后再冷藏。凡隔餐或隔夜的熟制品必须再次充分加热后方可食用。
第二十条 受加工条件限制,农村集体聚餐不得食用生或半生水产品(冷盘)。
第二十一条 对宴席供餐的食物,每种采集100克以上用洁净容器或食品袋盛放留样48小时,尽可能冷藏于冰箱中。
第二十二条 餐、饮具使用前必须洗净,流动水冲洗;使用的洗涤剂、消毒剂应符合国家有关卫生法规和标准,可用于食品消毒的洗消剂产品。

第五章 报告和指导

第二十三条 农村集体聚餐实行逐级报告制度。就餐人数在50人—100人的农村集体聚餐由举办者或承办厨师提前1天向所在村食品药品安全信息工作站报告,由村食品药品安全信息工作站进行登记并派人进行现场指导,并由举办者或承办厨师签订食品卫生安全承诺书;聚餐人数达到100人以上的,需提前2天向所在村食品药品安全信息工作站报告,由村食品药品安全信息工作站进行登记后报告镇食品药品安全工作领导小组办公室,由镇食品药品安全工作领导小组安排人员现场指导,并由举办者或承办厨师签订食品卫生安全承诺书。农村集体聚餐报告,各单位不得收取任何费用。
第二十四条 登记内容包括举办人、承办厨师基本情况,就餐时间、地点、人数和人员来源、场地卫生条件、菜品清单及采购来源等。对采购的食品及食品原料、配料应尽可能索票索证备存。
第二十五条 现场指导包括食品安全知识宣传,对聚餐现场的卫生条件、厨师健康状况、菜谱、食品原料的采购、贮藏加工及聚餐消毒等进行检查并如实记录。对查出的不合格食品就地销毁,发现有可能造成食物中毒或传染病传播的情况应责令举办者停止聚餐活动。
第二十六条 报告地有传染病正在流行的,禁止举办群体性聚餐;报告地邻近有传染病正在流行的,限制举办群体性聚餐;患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病(包括病原携带者)、活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病及其他有碍食品卫生的疾病的人员,禁止举办或承办集体聚餐。
第二十七条 卫生部门要切实加强对农村饮食卫生的监督管理,对农村集体聚餐引发的食物中毒或可疑食物中毒事件,应严格按照《突发公共卫生事件应急条例》规定做好调查、报告、处理和控制工作。宴席举办者、村食品药品安全信息工作站、镇食品药品安全工作领导小组办公室和当地医疗单位要采取应急救治措施,保护好现场,要迅速向县区食品安全协调委员会(领导小组)和卫生部门报告,积极配合有关部门对食物中毒事件进行调查处理。对达到重大食品安全事件应急响应条件的要迅速启动应急预案,确保应急处置工作顺利进行。
第二十八条 对举办集体聚餐造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的,或者给他人造成损害的,举办者和承办厨师应当依法承担民事赔偿责任;对接到农村集体聚餐报告后不履行登记、报告、指导职责,造成食物中毒或者其他食源性疾患的相关人员,由所在单位进行批评教育或行政处分;对监管不力造成群体性食物中毒,或对发生群体性食物中毒等突发事件迟报、瞒报、谎报的县区和镇,要依法追究相关责任人的责任。
对违反本办法,造成重大食物安全事件,情节严重的,要依法追究相关责任人的法律责任。

第六章 附 则

第二十九条 农村50人以上集体聚餐食品卫生安全承诺书和50人以上集体聚餐情况登记表由市食品安全协调委员会统一制定。
第三十条 本办法由市食品安全协调委员会办公室负责解释。
第三十一条 本办法自印发之日起施行。

广东省开平碉楼保护管理规定

广东省人民政府


广东省人民政府令

第76号


  《广东省开平碉楼保护管理规定》已经2002年7月16日广东省人民政府第九届96次常务会议通过,现予发布,自2002年9月1日起施行。

省长 卢瑞华 

二○○二年七月二十六日


广东省开平碉楼保护管理规定

  
  第一条 为加强对开平碉楼的保护与管理,根据《保护世界文化和自然遗产公约》、《中华人民共和国文物保护法》和国家有关法律、法规,结合实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于开平市行政区域内申报世界文化遗产和被公布为全国重点文物保护单位的碉楼的保护和管理(包括碉楼内具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的器械、家具、衣物、字画、壁画、雕塑、手稿、书籍、照片、图纸等相关物件,以下统称开平碉楼)。

  第三条 保护、开发与利用开平碉楼,必须保持其真实性及完整性。

  对由碉楼、民居及其相关公共设施组成的村落以及碉楼周围的自然环境都应当进行保护。

  第四条 开平碉楼所在地各级人民政府具体负责本行政区域内的碉楼保护工作。

  文化行政部门是开平碉楼的行政主管部门。

  建设、规划、国土、房管、公安、侨务、民政、旅游、环保等行政部门,依照有关法律、法规,按照各自职责协同做好保护和管理开平碉楼工作。

  开平碉楼所在地的村民委员会可以建立群众性的保护组织,对碉楼进行保护。文化行政部门应当对群众性保护组织的活动给予指导。

  任何单位和个人都有保护开平碉楼的义务。

  第五条 属于集体和私人所有与使用的开平碉楼,其保护管理经费由所有人与使用人负责,政府可以酌情给予补助。由集体或者私人委托政府管理使用的开平碉楼,其保护管理经费由开平市人民政府负责,省人民政府和江门市人民政府可以适当给予补助。

  鼓励多渠道筹措开平碉楼保护经费,建立开平碉楼保护专项基金。

  开平碉楼经费由开平市文化行政部门统一管理,不得挪作他用,并接受财政、审计等部门的监督和检查。

  第六条 属于集体和私人所有的开平碉楼,其所有权受国家法律的保护。所有者必须遵守国家有关文物保护管理的法律、法规和本规定。

  开平碉楼所有权变更,须经开平市人民政府批准,报省、江门市文化行政部门备案。

  第七条 为保护开平碉楼作出突出贡献的单位或者个人,由开平市人民政府予以奖励。

  第八条 开平市人民政府应当组织编制开平碉楼保护专项规划。专项规划应当征得国务院文物行政部门同意后,按照法定程序报省人民政府批准。

  第九条 开平碉楼保护专项规划主要内容应当包括保护范围和建设控制地带,分类建设标准,以及碉楼维修、景观协调、环境治理的具体措施。

  第十条 开平市文化行政部门应当根据开平碉楼保护专项规划,对开平碉楼的保护范围和建设控制地带作出标志说明,树立界桩,建立记录档案等。

  第十一条 在开平碉楼保护范围内不得进行其他建设工程。如有特殊需要,应当征得国务院文物行政部门同意后,报省人民政府批准。

  第十二条 在开平碉楼建设控制地带内进行建设工程,不得破坏碉楼周围的环境风貌,建筑物或者构筑物的形式、高度、体量、色调等应当与碉楼的环境风貌相协调。

  在建设控制地带内新建、扩建、改建建筑物、构筑物,要严格执行建设项目环境影响评价制度,其设计方案应当经国务院文物行政部门同意后,报城乡规划部门批准。

  第十三条 在开平碉楼保护范围和建设控制地带内,严禁存放易燃、易爆和腐蚀性物品,严禁进行爆破、钻探、挖掘、毁林开荒以及其他危害文物安全的活动。不得建设污染环境、破坏生态和造成水土流失等危及开平碉楼安全的设施。

  对于已有的危害开平碉楼安全、破坏开平碉楼景观的建筑物、构筑物以及污染开平碉楼的设施,由开平市人民政府有关部门作出限期治理、改造、搬迁或者拆除的决定。

  第十四条 开平市文化行政部门应当会同有关职能部门依法对开平碉楼保护状况进行定期监测,提出监测评估报告,报省人民政府和国家文物行政部门备案。

  第十五条 不得拆除开平碉楼。

  确因建设工程特别需要而必须迁移开平碉楼的,应当经省人民政府审核,报国务院批准。

  迁移开平碉楼的,开平市文化行政部门应当详细记录、测绘、登记、拍照、摄像等,迁移方案须经国务院文物行政部门批准。

  经批准迁移的开平碉楼,建设单位应当负责按照原状迁移,其费用由建设单位负责。

  第十六条 在开平碉楼保护范围和建设控制地带内的建设项目,未经国务院文物行政部门同意,建设行政部门不得办理报建手续,土地行政部门不得办理用地手续。

  第十七条 利用开平碉楼进行拍摄、拓印及复制等活动,依照国家有关规定办理。

  第十八条 开平碉楼的修缮、保养,必须遵守不改变原状的原则。

  开平碉楼的修缮计划和设计、施工方案,应当报国务院文物行政部门审查批准。

  开平碉楼的修缮保护工程应当接受审批机关的监督和指导。工程竣工时,应当报审批机关验收。

  第十九条 开平碉楼所有人应当负责碉楼的修缮、保养。所有人委托他人管理和使用的,应当与使用人签订协议,明确修缮、保养的责任。开平碉楼具有损毁危险,所有人或者使用人拒不依法履行修缮义务的,开平市人民政府可以征购。

  第二十条 负责开平碉楼修缮、迁移工程的勘察设计、施工、监理单位应当按照国家有关规定取得文物保护工程资质证书,保证工程质量。

  第二十一条 可以利用开平碉楼建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所。改作其他用途的,应当经省人民政府同意,报国务院批准。

  第二十二条 凡进入开平碉楼从事考察、参观、拍摄、施工等活动的,必须爱护各项设施,遵守各项有关规定,维护公共秩序和环境卫生。

  第二十三条 任何单位和个人都可以向开平市文化行政管理部门提出开平碉楼保护、修缮和保养的建议,可以检举、揭发和制止违反文物保护法规的行为。

  第二十四条 违反本规定的,依照《中华人民共和国文物保护法》及其《实施细则》进行处罚。

  第二十五条 国家工作人员玩忽职守,滥用职权造成开平碉楼损坏的,依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十六条 开平市人民政府可以制定开平碉楼具体保护措施,并公告施行。

  第二十七条 本规定自2002年9月1日起施行。


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